河鱼深圳对话连载二——竞争关系

余晖：竞争关系，包括刚才说到的经营者的定义，其实都是解决法律问题的途径，用于解释为什么要适用相应的法律和法条来解决具体的法律问题。刚才我提到很多情况下不要去纠结某个概念上，为什么呢？因为实际上它都是个系统工程，你在认定经营主体的时候必然不能够回避竞争关系，所以它竞争关系，只有存在竞争关系，才能考察损害与行为的因果关系。如刘博士说所，一切的关键在于在哪个领域造成了损害。竞争关系、经营者定义是用来解释或还原这种损害的。竞争关系的确定事实上还需要考虑同业竞争问题，特别反法第五条的适用，它可以看成是非注册商标的保护。在第五条的框架上实际上是以同业竞争为主，反法第二条和第五条针对的竞争关系，可以近似地理解为普通商标和直名商标的关系。第五条我们可以理解为与普通商标法保护相似的相同或类似商品，而在第二条适用于类似于驰名商标的跨类保护，当然这种所谓的跨类指的是一眼看上去的不同，如作为即时通讯软件的QQ和作为安全软件的360。一直以来在法官之间对这种竞争关系的理解都有争议，如知名商品特有的名称，到底受不受商品类别的限制。在实践中，有当事人的商标知名度不够，不足以跨类保护，他就主张了一个知名商品特有的名称请求保护。这个情况下我们当时我的解释就是，我认为第五条是一种对未注册商标的保护，它不应该强于注册商标的保护。工商机关处理的案件中有一个大湖饮料的案件，通过反法给予了保护，针对的对象是一种使用了大湖饮料相同包装的洗发水。这被视为是反法5.2跨类的一个实例，从饮料跨到了洗发水。但我想提醒的是，消费者把这洗发水买回去是喝了，他是当洗发水在买还是在当饮料在买？显然他是在当饮料买，消费者的混淆仍然产生在他自以为相同的商品上，因此这个竞争并没有跨类。所以竞争关系的认定时，是否同类或类似行业要解决的第一个方面的认定。

何庭长审理的加多宝和王老吉的案件，他们之间的竞争关系非常明显，做同样的产品，然而现在的互联网在发展，刚才就有位同志提了360的白名单制，我个人非常推崇白名单制大家是否知道江民杀毒软件？然而在江民软件最火的时候，它也没有跟QQ打官司，他们风马牛不相及，一个是用于聊天，一个是用于杀毒，他们风马牛不相及，然而在现在，3Q大战打了不止一起，什么3百大战、3狗大战，如果倒退十年完全不理解这些不搭界的产品是怎么竞争起来的，所以这样的竞争关系在目前的情况下到底是产生了跨类，是因为世界发展了，需要跨类了，还是别的原因导致它产生了竞争？这是一个非常关键的基本问题。如果按前者，就是是世界发展了，类别要开放，这样带来的法律后果是什么呢？在处理3Q大战是没有问题的，然而它对传统的竞争就带来一个致命的影响，也就是说为什么在互联网就可以开放类别，而在传统的钢铁肉品厂就不能产生竞争关系了呢？是不是互联网特殊到传统法律规则不适用的程度了？我们在解释互联网的竞争关系的时候，就一定要想到，你对互联网的竞争关系的解释的理由，会不会挑战传统的竞争关系的认定，如果传统的竞争关系也像互联网这样可以跨类的话，那么还要商标法干嘛？因为商标法还受严格的限制，它只能在相同或者类似商品上才能产生竞争关系，否则你要跨类必须驰名商标，驰名商标受保护的时候怎么赔。所以我觉得我们法官考虑问题的时候，我们在确定360跟QQ产生竞争关系的时候，一定这个理由的叙述不能挖个坑让钢铁厂和肉联厂跳进来。而我认为，一切的根源并不是互联网的竞争关系不考虑类别了，而是它们基于相同或近似的营利模式，竞争并没有跨类。

何震：我觉得竞争关系的认定，刚才老余讲到互联网企业，的确有所谓跨类保护的现实状况，我们一直在思考这个问题，传统行业里面，其实同业之间的竞争关系是传统的理解，这样来看比较清晰。实际上在互联网突破界限之后，在传统领域有很多时候也在反问这个问题，以后我们反法的适用和侵权行为法的适用好像没有界限，我不知道什么时候用反法，什么时候用传统的侵权行为法，包括商誉和个人民事权的保护，这个好像没有界限。但刚才余晖讲的这个，为什么360杀毒软件和QQ平台会产生竞争关系，反而江民软件和腾讯为什么不发生竞争关系，我认为这跟现在互联网企业的发展营运模式、赢利方式非常相关。因为互联网企业是开放共享包容，其实我觉得还有一些特点，一个是用户至上、关联服务、挂羊头卖狗肉。互联网世界商业运行可谓纷繁复杂，不管你是QQ平台还是杀毒软件，我们都是要免费的，它的盈利模式在哪里呢？就是聚集用户，通过另外的方式实现利益的回收，我觉得这才是核心的东西，也就是我不管是卖软件，不管是搞其它的搜索引擎，最终的盈利模式就这几种，盈利点是共通的，就导致他们交织在一起。而钢铁和肉联厂永远不会交织在一起，这可能是核心的观点。

因此我觉得，对竞争关系的认定在传统行业上和互联网行业上，我觉得应该有所区别，也有跨类保护，但跨类保护的联系应该还是有相关性。比如有一个案子，是一个电脑商城做了一个广告，不要在这里买电脑，然后电脑销售商就侵权说电脑商城的主办方构成商业诋毁，商城说我又不卖电脑，我跟你不是同业竞争关系，但核心还是在于，你关注的还是利益有相关性，但是它不像互联网，互联网有它成熟的营运模式，非常直接和直观，我们抛开这种形式来看，最终的落脚点是盈利模式是相同的。

何震：这一点特别到位，肉联厂是靠卖肉，钢铁厂靠卖钢，而互联网公司都是靠用户，这是最关键的，因为他们都是在吸引用户，在类似的商业模式下运作，比如我用QQ和用江民互不干扰，当现在QQ和360，实际上就会形成一个什么呢？就是互联网是谁被注意得越多，可能就会用得越多，咱们今天三个坐在这，刘博士名气最大，我跟他一起坐在这里，所以我的知名度就会提高，我们不是说360攀附谁，说的是我攀附刘博士，这个情况下我也知名了，我知名之后，大家关注我多了，因此实际上就是这么一个总体上的盈利点都是相同的。

余晖：我经常用微信红包作例子。微信开发红包为的应该不是所谓的占用他人流动资金什么的。我们应当看到，腾讯只有了一个月的时间，走完了支付宝这么多年的路。为什么这样？一方面是支付宝已让消费者接受了网络支付这种方式，另一方面，基于微信众多的用户。像360，我最开始用360的杀毒软件，我觉得很好用，因为我觉得它带来了一个免费的模式，另外我很相信它的白名单模式，我觉得相对比较安全，在这个情况下，你看慢慢地接受它的浏览器，现在它有做增值服务，360的播放平台、影视，这就是一种习惯。而刚才何庭长提到了互联网的免费问题，我觉得这问题挺关键的。大部分服务是免费享用的，那么用户是不是需要适当的付出？哪怕是一点点时间成本，如看广告，如多滚动两个鼠标去找自己需要的信息?用户利益中的享有与付出的平衡很多时间是需要考虑的。

余晖：德国有一个电视精灵的案件，有个人开发了一个小盒子，只要一放广告就自动跳台，跳到没有广告的台，然后电视台就去起诉这家公司，说它构成了不正当竞争。被告说我跟你没竞争，德国法院就用这么一段判词“双方当事人针对相同的最终用户群（皆为观看电视节目的观众）经营相同产品或服务，且一方的竞争行为影响另一方（如妨碍或干扰销售）时，即存在具体竞争关系”。这段判词现在来看，它的表述与互联网的竞争是多么和谐。

何震：有学者有提出来，竞争关系我们不要把它做一个单独的行为要件来认定，可能比较难，我们更多的就是刚才刘博士或者余庭长说了，更多要注重行为之间的现实情况，可能我们刚才讲的，包括360的网络侵权里面，我们其实还是关注它的经营利益，损害的相关事实，因为这种行为存在，反过来界定它存在侵权关系。我觉得现在这个认定好像是这么一个过程。

余晖：大家听到这又别混了一个概念，我们现在讨论的是这种模糊的竞争关系，如果说是法律非常明确的那种，反法第五条那种竞争关系是不在这讨论的，因为那个是必须同业的。何庭长说的这个非常关键，知产界可能是学者跟法官斗嘴斗得最厉害的领域，因为这个行业大家的起点差不多，甚至法官接触新事物要更早。所以也可以说是学者跟法官关系最和谐的法学领域。从某种意义上说，我们不要去纠结在每个概念上，其实主体也好，竞争关系也好，和损害后果也好，这实际上是我们认定反不正当竞争行为的，说理给大家听的几个步骤，我怎么说服你，我认为他们有竞争关系怎么怎么样，因为法院不能说简单地本院认为他们构成不正当竞争，但是怎么样是构成不正当竞争，这些概念是用来传达我们的思维过程的一个理念，并不是一个死板的概念，而我们真正的法律判断的形成是首先有一个损害事实，就像刚才的王跃文案件，而且损害的不是个体利益，是群体利益，而证据又体现行为人确有不正当的故意时，这时候我们可能要启动一个模糊的竞争关系来规制它，比如反法第二条。反法第五条适用的是用具体的权益，而反法第二条更多的保护具有代表性的权益，比如说3Q大战之后实际上涉及了商业模式之间的竞争问题。所以我们今天探讨的，因为我们今天三个议题，实际上最终都是在反法第二条的适用上，而判决最根本的方法就是损害，从损害入手，这是一个最基本的判断方法。

余晖：怡宝矿泉水很有名确实是矿泉水很有名，但它前面还有定语，是怡宝的矿泉水。这句话我们又可以扩展一下理解这句话，就是商标和商品是分不开的，不要孤立的去看一个商标，孤立的把怡宝拿出来只是一个logo。

余晖：所以刘博士讲这个，就是你不要去死抠每个字，因为我们立法有些措词并不是特别严谨，我们法律在通过理顺这些关系的时候，把损害说清楚，到底这个损害是什么。例如商标法中就没有区分商标和商标标识。

何震：竞争关系这一块我简单梳理一下，因为我们有些传统行业和互联网行业交织起来，可能很模糊，其实我觉得我们在认定的时候，司法实践中，我们在判定案件的过程，在特定案件，法律有特别规定的，我们就按特别规定的类型来，我们就不会过多关注这个问题，只有在互联网行业里面，我们刚才讲了，可能关注于损害事实，按照适用于第二条的在特定情况下考虑问题，通常情况下还是要按照法律具体规定的确定竞争关系，有规定的按照规定来，在互联网行业里面我们可能会考虑到它的盈利模式、竞争方式、损害后果。

余晖：它没跨类，因为它们的经营利益是产生同一个上面，并没有跨类。