关于实用新型审查中引用A2.3准备驳回的不同观点
在以往的实务操作中，实用新型的授权是非常容易的，但近期，相信很多代理人都已经感觉到了实用新型的审查越来越严格了，不少代理人都已经收到了对实用新型的审查意见，倾向性结论都是无授权前景，而多数是因为技术方案太简单，这主要是国内的实用新型专利申请的技术方案“含金量”确实是比较低，业内俗称的“垃圾专利”授权量太大，国知局要严把质量关，将这类申请踢回去，从短期来看，对代理人有所不利，毕竟审查标准突然变严格，没有任何事先告知，让代理人和申请人都是措手不及，长期来看，对于提高申请质量，进而促进整个专利代理行业的健康发展还是利大于弊的。但是，对于审查员准备驳回这类实用新型专利申请所引用的条款和理由，本人认为是有些不妥的，下面列举一个审查员对某实用新型的审查意见：
审查员在审查意见通知书中认为：“本申请的技术方案是将XXX与XXX等已知技术简单组合在一起，各自仍发挥其本来的功能，形成了功能上的简单叠加，技术方案整体并未因为上述功能的叠加产生新的技术效果，因此本申请所要求保护的技术方案没有构成新的技术方案，不符合专利法第二条第三款的规定”。
对于此意见，我有不同观点：
专利法第二条第三款（以下简称“A2.3”）的规定内容为：“实用新型，是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案。”而审查员的观点为：认为“本申请所要保护的技术方案没有构成新的技术方案”，即审查员认为本申请要保护的内容是属于“技术方案”，只是不属于“新的”技术方案。即审查员认为本申请不能授权的原因在于本申请的技术方案不是“新的”。
专利审查指南（以下简称“审指”）第一部分第二章第6节，就如何依据A2.3此条款进行审查的审查范围和审查标准做了明确的规定：
首先，“审指”确定，A2.3是对可以获得专利保护的实用新型的一般性定义，而不是判断新颖性、创造性、实用性的具体审查标准。并且，在其该节的6.1、6.2和6.3，分别对针对A2.3的内容（产品、产品的形状和/或构造、技术方案）和审查标准做了进一步解释和规定，而并没有对“新的”这一限定做任何解释和规定。也就是说，判断是否符合A2.3的规定，所审查的内容仅在于审查实用新型申请要保护的内容“是否属于产品”，“是否属于对产品的形状和/或构造作出的改进”，“是否属于技术方案”，而本申请要保护的内容满足了上述三类属性要求，完全符合现行“审指”第一部分第二章第6节对依据A2.3进行审查的所有规定，即本申请要保护的内容是满足A2.3的要求。
而审查员所认为本申请的技术方案不是“新的”的理由为：“本申请的技术方案是将XXX与XXX等已知技术简单组合在一起，各自仍发挥其本来的功能，形成了功能上的简单叠加，技术方案整体并未因为上述功能的叠加产生新的技术效果”。但这些理由实质上是属于创造性的审查范围，并且明显属于创造性评判中对组合发明是否具备创造性的评判标准（见审指第二部分第四章第4.2节）。
而在“审指”第一部分第一章第1节和专利法实施细则第四十四条第（二）项中，规定实用新型专利申请初步审查的范围中，包括对新颖性（A22.2）和实用性（A22.4）的审查，但未包括创造性（A22.3）的审查。
因此，我认为审查员对本申请的审查所引用的理由属于创造性的审查范围，而创造性审查在“审指”中没有被包含在对实用新型审查范围之内，所以，审查员对本申请的判断不仅所引用的法条不正确也不适当，并且已经超出了审指对实用新型审查范围和标准的相关规定范围，涉嫌对法律规定、限制内容的随意解释和范围的任意扩大，法律是通过明确约定可以做什么、不可以做什么的规则来规范、维护社会秩序的，没有被列为不可以做的，则默认是可以做，即“法不禁止即允许”，如果随意解释、任意扩大法条规定的内容和范围，则法律就没有其存在的意义了。
即使要对A2.3中对于“新的”这一限定属性进行解释，我认为也应当理解为是否满足“新颖性”的标准，即满足“新颖性”即为“新的”，不满足“新颖性”，就不是“新的”，但审查员并未检索和提供破坏本申请要保护的技术方案“新颖性”的现有技术（对比文件），因此，我认为相应申请的技术方案是属于“新的”技术方案。
以上观点当否，还望各位同仁和果汁们批评指正。 被发审查意见的实用新型无一不是技术方案太简单了，简单到审查员想闭一只眼都不行的地步，这是事实基础。虽然出具的审查理由可能不恰当（不恰当的原因也许有很多种可能，咱就不细究了，究了也没用），但也不能改变技术方案太简单这个事实。然而理由不恰当可以更改，但事实是无法改变的，所以我觉得各位同仁还是注意点撰写质量，明显太简单的技术方案最好还是提醒下申请人有风险，能不申请就不申请吧，这也为减少我国垃圾专利数量的目标做点贡献，另外对实用新型授权要求提高了，也变相给通过非代理渠道申请的申请人一点压力，从而变相增加了各代理机构的业务量。 我同意A2.3中对于“新的”这一概念的理解，原则上说使用A2.3是不适当的。
在传言中，立法者是对人大法工委无法解释通删除“新的”用词的理由，无奈保留了，如果传言属实的话，从立法解释来看，“新的”这个词也完全不能用于限定A2.3的意思表述，即根据申请的技术方案不能因为简单的叠加，由于不能成立新的（准确的表述是有创造性的）技术方案，而不能授权。
至于将“新的”一定要解释为“具有新颖性”，从而简单叠加的方案由于具有新颖性，所以是“新的”技术方案，可以（应该）授权（此后一句我臆断的，亦不远已）。甚不以为然。
纠结于一个非专业用词，本身就是很没意义的事。而纠结于专利法中“新的”这个早已被业内人士自动无视的多余用词，更是毫无价值。
（直白了说，借累句理解条纹，是错误的。）
我是很没有耐心也没有时间说得很准确的，所以我就捡core说，慢慢理解or无视。
1、指南就是个申请的操作手册，不是法律，是指连部门规章都算不上，所以，用法律之类的来看指南，得出的结论本身就不可能正确了。
所以不存在民法的所谓“法不禁止皆自由”之类相关的事。
2、A22规定新型必须具有3性，那么就应该具有3性。
至于指南没有就新型的创造性给出指引，（我记得第1部分3章10条左右吧，记不准了）说了A22.2后就是A22.4，只给出了新颖性和实用性。
哪怕实际审查中也不对创造性进行审查，也绝不代表这样做就是对的，就不是违法。
说点抬杠的话，即使指南中明文叙述新型不要求创造性，也完全可以通过案件附带审查《指南》，从而将该条款否定掉。
3、现在事就简单了：
法要求新型必须具创造性，不用管细则和指南，违背的全是错的，全是可以无视的。
简单叠加的新型申请不具有创造性，
该技术方案就应该被驳回。
至于适用条款反而不是特别重要的事情。
4、为什么用A2.3驳？（一下是我的臆断，如有错误概不负责）
我到是觉得光明正大的使用A22.3，很V587.
（1）写错了，将A22.3错写成了A2.3，漏掉个2.（这猜测真够2的）
（2）局里文件烧掉个2，所以审查员们只好将错就错，也2了。
（3）不胡说了，来个比较正经的：
工作习惯，大家已经认可了，新型没有实审，一般不做创造性审查，这下使用A22.3的连自己都说服不了。A2.3比较接近，就它了。
以上。 还有个结语：
1、适用A2.3驳确实存在问题。
2、驳回本身从整体来说正确。
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