审查指南的荒谬比比皆是（十三）

审查指南的荒谬比比皆是（十三）
北京双收知识产权代理有限公司  马龙

《审查指南》第二部分第三章  新颖性
……
3.2.1 相同内容的发明或者实用新型
如果要求保护的发明或者实用新型与对比文件所公开的技术内容完全相同，或者仅仅是简单的文字变换，则该发明或者实用新型不具备新颖性。
……
3.2.4 数值和数值范围
如果要求保护的发明或者实用新型中存在以数值或者连续变化的数值范围限定的技术特征，例如部件的尺寸、温度、压力以及组合物的组分含量，而其余技术特征与对比文件相同，则其新颖性的判断应当依照以下各项规定。
(1) 对比文件公开的数值或者数值范围落在上述限定的技术特征的数值范围内，将破坏要求保护的发明或者实用新型的新颖性。
……
(2)对比文件公开的数值范围与上述限定的技术特征的数值范围部分重叠或者有一个共同的端点，将破坏要求保护的发明或者实用新型的新颖性。
……
《审查指南》的上述文字内容清楚地表明：
对比文件公开的数值或者数值范围落在上述限定的技术特征的数值范围内，将破坏要求保护的发明或者实用新型的新颖性；对比文件公开的数值范围与上述限定的技术特征的数值范围部分重叠或者有一个共同的端点，将破坏要求保护的发明或者实用新型的新颖性。而没有新颖性则意味着要求保护的发明或者实用新型与对比文件所公开的技术内容完全相同，假如对比文件也是发明或者实用新型，则发明或者实用新型与对比文件所公开的发明或者实用新型属于同样的发明创造。
毋庸置疑：任何政策法规的内容都不应当有自相矛盾的内容，《审查指南》作为一个部门规章也不应当例外。但令人遗憾的是，《审查指南》尤其热衷于作出种种自相矛盾的规定。就在《审查指南》的同一章中的
6.对同样的发明创造的处理
……
6.1 判断原则
……
……应当注意的是，权利要求保护范围仅部分重叠的，不属于同样的发明创造。例如，权利要求中存在以连续的数值范围限定的技术特征的，其连续的数值范围与在先发明或者实用新型专利申请或专利权利要求中的数值范围不完全相同的，不属于同样的发明创造。
……
如果按照《审查指南》中的6.1 判断原则的如下论述：权利要求保护范围仅部分重叠的，不属于同样的发明创造，则在《审查指南》中的3.2.4 数值和数值范围部分，权利要求保护范围仅部分重叠的就不应当简单的被说成是：“对比文件公开的数值或者数值范围落在上述限定的技术特征的数值范围内，将破坏要求保护的发明或者实用新型的新颖性；对比文件公开的数值范围与上述限定的技术特征的数值范围部分重叠或者有一个共同的端点，将破坏要求保护的发明或者实用新型的新颖性”。
但《审查指南》竟荒谬的在规定“权利要求保护范围仅部分重叠的，不属于同样的发明创造”的情况下，又出尔反尔的规定“对比文件公开的数值或者数值范围落在上述限定的技术特征的数值范围内，将破坏要求保护的发明或者实用新型的新颖性”；“对比文件公开的数值范围与上述限定的技术特征的数值范围部分重叠或者有一个共同的端点，将破坏要求保护的发明或者实用新型的新颖性”。上述论述显然自相矛盾，也令人费解，难道一个部门规章可以搞双重标准？！
笔者认为，《审查指南》的规定应当符合形式逻辑学中的同一律、矛盾律、排中律，才能成为一个具有可操作性的部门规章。对于“3.2.4 数值和数值范围”部分的内容，《审查指南》可以按照如下论述来解释上述问题：
权利要求保护范围仅部分重叠的，不属于同样的发明创造，但对比文件公开的数值或者数值范围落在上述限定的技术特征的数值范围内，会导致技术特征为一数值范围的专利申请包括了对比文件公开的数值或者数值范围的这一没有新颖性的技术方案。因此，专利申请人不能获得包括了对比文件公开的数值或者数值范围的这一没有新颖性的技术方案的专利权。
而对比文件公开的数值范围与上述限定的技术特征的数值范围部分重叠或者有一个共同的端点，同样会对导致技术特征为一数值范围的专利申请包括了对比文件公开的数值范围的这一没有新颖性的技术方案。因此，专利申请人不能获得包括了对比文件公开的数值范围的这一没有新颖性的技术方案的专利权。

马龙 wrote:
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《审查指南》第二部分第三章  新颖性
……
3.2.1 相同内容的发明或者实用新型
如果要求保护的发明或者实用新型与对比文件所公开的技术内容完全相同，或者仅仅是简单的文字变换，则该发明或者实用新型不具备新颖性。
……
3.2.4 数值和数值范围
如果要求保护的发明或者实用新型中存在以数值或者连续变化的数值范围限定的技术特征，例如部件的尺寸、温度、压力以及组合物的组分含量，而其余技术特征与对比文件相同，则其新颖性的判断应当依照以下各项规定。
(1) 对比文件公开的数值或者数值范围落在上述限定的技术特征的数值范围内，将破坏要求保护的发明或者实用新型的新颖性。
……
(2)对比文件公开的数值范围与上述限定的技术特征的数值范围部分重叠或者有一个共同的端点，将破坏要求保护的发明或者实用新型的新颖性。
……
《审查指南》的上述文字内容清楚地表明：
对比文件公开的数值或者数值范围落在上述限定的技术特征的数值范围内，将破坏要求保护的发明或者实用新型的新颖性；对比文件公开的数值范围与上述限定的技术特征的数值范围部分重叠或者有一个共同的端点，将破坏要求保护的发明或者实用新型的新颖性。而没有新颖性则意味着要求保护的发明或者实用新型与对比文件所公开的技术内容完全相同，假如对比文件也是发明或者实用新型，则发明或者实用新型与对比文件所公开的发明或者实用新型属于同样的发明创造。
毋庸置疑：任何政策法规的内容都不应当有自相矛盾的内容，《审查指南》作为一个部门规章也不应当例外。但令人遗憾的是，《审查指南》尤其热衷于作出种种自相矛盾的规定。就在《审查指南》的同一章中的
6.对同样的发明创造的处理
……
6.1 判断原则
……
……应当注意的是，权利要求保护范围仅部分重叠的，不属于同样的发明创造。例如，权利要求中存在以连续的数值范围限定的技术特征的，其连续的数值范围与在先发明或者实用新型专利申请或专利权利要求中的数值范围不完全相同的，不属于同样的发明创造。
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如果按照《审查指南》中的6.1 判断原则的如下论述：权利要求保护范围仅部分重叠的，不属于同样的发明创造，则在《审查指南》中的3.2.4 数值和数值范围部分，权利要求保护范围仅部分重叠的就不应当简单的被说成是：“对比文件公开的数值或者数值范围落在上述限定的技术特征的数值范围内，将破坏要求保护的发明或者实用新型的新颖性；对比文件公开的数值范围与上述限定的技术特征的数值范围部分重叠或者有一个共同的端点，将破坏要求保护的发明或者实用新型的新颖性”。
但《审查指南》竟荒谬的在规定“权利要求保护范围仅部分重叠的，不属于同样的发明创造”的情况下，又出尔反尔的规定“对比文件公开的数值或者数值范围落在上述限定的技术特征的数值范围内，将破坏要求保护的发明或者实用新型的新颖性”；“对比文件公开的数值范围与上述限定的技术特征的数值范围部分重叠或者有一个共同的端点，将破坏要求保护的发明或者实用新型的新颖性”。上述论述显然自相矛盾，也令人费解，难道一个部门规章可以搞双重标准？！
笔者认为，《审查指南》的规定应当符合形式逻辑学中的同一律、矛盾律、排中律，才能成为一个具有可操作性的部门规章。对于“3.2.4 数值和数值范围”部分的内容，《审查指南》可以按照如下论述来解释上述问题：
权利要求保护范围仅部分重叠的，不属于同样的发明创造，但对比文件公开的数值或者数值范围落在上述限定的技术特征的数值范围内，会导致技术特征为一数值范围的专利申请包括了对比文件公开的数值或者数值范围的这一没有新颖性的技术方案。因此，专利申请人不能获得包括了对比文件公开的数值或者数值范围的这一没有新颖性的技术方案的专利权。
而对比文件公开的数值范围与上述限定的技术特征的数值范围部分重叠或者有一个共同的端点，同样会对导致技术特征为一数值范围的专利申请包括了对比文件公开的数值范围的这一没有新颖性的技术方案。因此，专利申请人不能获得包括了对比文件公开的数值范围的这一没有新颖性的技术方案的专利权。

首先纠正个最明显的问题，
“而没有新颖性则意味着要求保护的发明或者实用新型与对比文件所公开的技术内容完全相同，假如对比文件也是发明或者实用新型，则发明或者实用新型与对比文件所公开的发明或者实用新型属于同样的发明创造。”
没有新颖性不意味着二者属于同样的发明创造，只意味着“实质上相同”，同样的发明创造是指存在着保护范围相同的权利要求，跟新颖性的概念是不一样的。

新颖性部分的“同样的发明或者实用新型”，其中用词是“实质上相同”，
涉及重复授权部分的“同样的发明创造”，其中用词是“保护范围相同”，
涉及优先权部分的“相同主题的发明创造”，其中用词是“相同”，
这些概念都是有区别的，
另外，第二部分第三章3.2.1节中“相同内容的发明或者实用新型”与“同样的发明或者实用新型”也是不一样的，相同内容的发明或者实用新型会破坏新颖性，但是破坏新颖性的情况不只限于这一种，例如指南中还列出了上下位概念等等的情况

没有新颖性当然包括二者属于同样的发明创造的情况，“实质上相同”就是相同，同样的发明创造跟新颖性的概念是紧密相连的。
《审查指南》指出：倘若发明创造与可对比技术相比，其区别仅在于前者采用一般（上位）概念，而后者采用具体（下位）概念限定同类性质的技术特征，则由于一般（上位）概念包括全部具体（下位）概念，具体（下位）概念的公开会使采用一般（上位）概念所定义的发明创造不具有新颖性，即专利申请的技术方案的规定性特征相对于对比文件不具有量变。例如，对比文件公开某产品是用铜制成的，就使用金属制成的同样产品”的专利申请不具有新颖性。但是，该铜制品的公开并不使铜之外的其它具体金属制成的同一产品的专利申请丧失新颖性，即专利申请的技术方案的特征相对于对比文件具有量变。
但事实上，事物的相同或相似，与其出现的时间的先后秩序无关，如果甲事物与乙事物相同或相似，则乙事物必定与甲事物相同或相似。按照这一逻辑关系，不难得出如下结论：如果用铜制成的专利申请与用金属制成的同样产品为相同或相似，则用金属制成的产品与用铜制成的专利申请的同样产品必定也相同或相似。
笔者认为，一般概念包括全部具体概念，具体概念不是一般概念，具体概念是一般概念的一种。对比文件公开某产品是用铜制成的，由于一般概念包括全部具体概念，由此导致用金属制成的同样产品的专利申请包括了用铜制成的这一没有新颖性的技术方案。因此，专利申请人不能获得包括了用铜制成的这一没有新颖性的技术方案的专利权。但是，铜制品并不能等同于铜之外的其它具体金属，故用其它具体金属制成的同一产品的专利申请具有新颖性。

同样的发明创造是指存在着保护范围相同的权利要求，也就是二者相比没有新颖性的发明。同样的发明创造属于没有新颖性的一种形式。