审查指南的荒谬比比皆是（十二）
北京双收知识产权代理有限公司 马龙
《审查指南》第二部分第四章 创造性
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5.3发明取得了预料不到的技术效果
发明取得了预料不到的技术效果，是指发明同现有技术相比，其技术效果产生“质”的变化，具有新的性能；或者产生“量”的变化，超出人们预期的想象。这种“质”的或者“量”的变化，对所属技术领域的技术人员来说，事先无法预测或者推理出来。当发明产生了预料不到的技术效果时，一方面说明发明具有显著的进步，同时也反映出发明的技术方案是非显而易见的，具有突出的实质性特点，该发明具备创造性。
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《审查指南》第二部分第五章 实用性
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2.实用性的概念
实用性，是指发明或者实用新型申请的主题必须能够在产业上制造或者使用，并且能够产生积极效果。
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能够产生积极效果，是指发明或者实用新型专利申请在提出申请之日，其产生的经济、技术和社会的效果是所属技术领域的技术人员可以预料到的。这些效果应当是积极的和有益的。
根据形式逻辑学中的同一律、矛盾律、排中律，如果发明取得了预料不到的技术效果是可以授予专利权的因素之一，则发明取得了预料不到的技术效果就不应当再成为不授予专利权的因素。但令人遗憾的是，《审查指南》竟荒谬的在要求被授予专利权的发明可以是取得了预料不到的技术效果的情况下，又规定其技术效果是所属技术领域的技术人员可以预料到的。按照《审查指南》的上述规定，如果发明的技术效果在创造性方面对所属技术领域的技术人员来说，是事先无法预测或者推理出来，其就不符合《审查指南》的实用性中的“能够产生积极效果”的如下要求：
发明或者实用新型专利申请在提出申请之日，其产生的经济、技术和社会的效果是所属技术领域的技术人员可以预料到的。
换句话说，一项发明在实用性上的要求是“在提出申请之日产生的技术效果是所属技术领域的技术人员可以预料到的”，而在创造性上又可以是“取得了预料不到的技术效果”，这必然会导致因“取得了预料不到的技术效果”而通过了创造性审查的发明难以满足实用性的要求。
《审查指南》作为一个部门规章，竟荒谬的要求被授予专利权的发明或者实用新型专利申请在提出申请之日、而不是在公开之后，其产生的技术效果就已经是所属技术领域的技术人员可以预料到的，同时又认为“取得了预料不到的技术效果” 的发明具有创造性。但必须指出，《审查指南》的上述规定根本没有可操作性，也不符合形式逻辑学中的同一律、矛盾律、排中律的要求。
事实上，能够产生积极效果，是指发明或者实用新型专利申请被公开后，在作为现有技术的情况下，其产生的技术效果是所属技术领域的技术人员可以预料到的（这意味着所属技术领域的技术人员不需要付出创造性的劳动即可实现该发明），而不应当是在提出申请之日就能够被所属技术领域的技术人员预料到的，因为所属技术领域的技术人员在申请日是看不到发明的技术方案的，假如该发明是一项没有现有技术的开拓性发明，所属技术领域的技术人员怎么可能在不知道发明的技术方案情况下，根据申请日的现有技术去预料到该发明的技术效果。 |
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