关于抵触申请的问题

背景：
       申请人甲在某年某月某日，就发明提交专利申请M，该申请M权力要求内容为a，说明书公开内容包括a和b。此后，甲在申请M公开前，又提交专利申请N，该申请N权力要求内容为b，说明书公开内容包括a和b。（其中：申请M和N中的a、b分别相同）。

问题：
        如果申请人甲将申请N在N的实审前转让给申请人乙，请问实审时申请M是否构成申请N的抵触申请，该申请N是否被授权，为什么？(请列举参照的法律法规)

谢谢各位前辈！

是否有要求优先权？
是否为分案申请？

jerrybinbin wrote:
是否有要求优先权？
是否为分案申请？

都没有，不用考虑这些，往简单想就行。

首先，M是构成申请N的抵触申请，但如果在可要求优先权的期限内可以通过要求M的优先权，使N的申请日提前，这样就不是“申请在先，公开在后”的情形了。

N的申请权的转让，应该看成是“他人申请”，所以符合抵触申请的条件。

考虑抵触申请，在我国使用“全文内容制”，即把后申请的权利要求和前申请的全文内容(包括说明书和权利要求书)进行比较，如果后申请的权利要求在前申请的说明书或者权利要求书中已有记载，则后申请就不能取得专利权。

请大家多多指教！

人在江湖漂的答案有待商榷。

首先，在甲申请的当时，肯定不属于“抵触申请”的情况，因为两个专利均为甲申请，不属于“他人申请在先”的情况。

是否属于“抵触申请”在申请程序的进程中，不会发生变化，所以判断是否为“他人申请在先”即应以申请当时的情况来判断。

如果在前一刻其不属于“抵触申请”，在转让的那一刻开始其变成“抵触申请”，这样就违背了设置“抵触申请”的立法原意了。也会使得转让的行为没有意义。即使在专利授权之后再转让该专利，同样也会产生这问题，所以本人认为这种不属于“抵触申请”的情况。

专利法中并未有明确的规定抵触申请的判断时间，让楼主失望了。

如果有条法司的人来反对我，我认栽，但如果不是条法司的人来，我坚持我的观点。

刘掌柜，理解有点僵硬，最好认栽吧！我认为，“ 在前一刻其不属于“抵触申请”，在转让的那一刻开始其变成“抵触申请”  ”才符合发展的观点，不应简单地以申请当时的情况来判断。个人看法，不代表任何机构观点。

法22条第1款：
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新颖性，是指在申请日以前没有同样的发明或者实用新型在国内外出版物上公开发表过、在国内公开使用过或者以其他方式为公众所知，也没有同样的发明或者实用新型由他人向国务院专利行政部门提出过申请并且记载在申请日以后公布的专利申请文件中。
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抵触申请是评价新颖性的一个标准，因此就像判断新颖性一样，判断抵触申请，第一步就是要站定在一个时间点上，那就是在后申请的申请日（这也是判断新颖性的基本要求）。

就本案而言，在N的申请日之前，只有甲本人提出M申请，因此不可能构成抵触申请。

但这里还有一个问题，M申请由甲提出这一事实，会不会因后来申请权的转让而改变？也就是说，从甲转让M申请的申请权生效时起，乙是否即被自始视为M申请的申请人？这个问题还要大家讨论。

wittyfool wrote:
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但这里还有一个问题，M申请由甲提出这一事实，会不会因后来申请权的转让而改变？也就是说，从甲转让M申请的申请权生效时起，乙是否即被自始视为M申请的申请人？这个问题还要大家讨论。

个人看法，一件申请的申请权不应该属于甲和乙共有，甲转让的是该申请的全部权利，包括申请权。因此，乙应被视为自始即为M申请的申请人。

这个问题问得好玩

首先一点就是，这种转让本身就不符合有关规定

申请权的转让必须同时伴随本国优先权的转让

再有新详解的一句话可以证明

“本国优先权与外国优先权一样可以转让，但只能连同专利申请权一并转让。”

既使在后申请无法享受优先权了（比如说已经过了12月的期限），但不能改变在先申请是在后申请的本国优先的基础这一事实。

所以说这种转让本身就不符合规定

其次再说转让后的申请是否为抵触申请，

在中国专利体系中，对新颖性的判断，采取的是，对同一申请人针对同一发明或者实用新型提出两份以上的专利申请，以及对不同申请人同日对同一发明或者实用新型提出的两份以上的专利申请，我国采取的是“先权利要求制”；只有对不同申请人先后对同一发明或者实用新型提出两份以上的专利申请，而且在前一申请属于申请在先、公开在后的情况下，才采取“全文内容制”。

本案的情况，不属于第一种情况，因为转让后已经不是同一申请人了。虽然新颖性的判断时间为申请日，但没说申请人的是否为同一申请人的判断时间也是申请日。

也不属于第二种情况，因为既然不然享受优先权，就不是同一日的申请。

所能只能属于最后一种情况，即不同申请人先后对同一发明或者实用新型提出两份以上的专利申请，而且在前一申请属于申请在先、公开在后的情况。

此时采取全文对比制，从而可以确定为无新颖性，没有授权可能。

刘掌柜 wrote:
人在江湖漂的答案有待商榷。
首先，在甲申请的当时，肯定不属于“抵触申请”的情况，因为两个专利均为甲申请，不属于“他人申请在先”的情况。
是否属于“抵触申请”在申请程序的进程中，不会发生变化，所以判断是否为“他人申请在先”即应以申请当时的情况来判断。
如果在前一刻其不属于“抵触申请”，在转让的那一刻开始其变成“抵触申请”，这样就违背了设置“抵触申请”的立法原意了。也会使得转让的行为没有意义。即使在专利授权之后再转让该专利，同样也会产生这问题，所以本人认为这种不属于“抵触申请”的情况。
专利法中并未有明确的规定抵触申请的判断时间，让楼主失望了。
如果有条法司的人来反对我，我认栽，但如果不是条法司的人来，我坚持我的观点。

我们换一种思路考虑这个问题。

假如这二个申请都授权了。由于权利人不同，在无效中的结局如何呢？

按照审查指南的说法（第二部分第七章）：
3.2申请日不同
    任何人认为某项专利权与申请在先的属于不同专利权人的另一项专利权因构成同样的发明创造而不符合专利法第九条或者专利法实施细则第十三条第一款的规定的，可以请求专利复审委员会宣告该项专利权无效。
    请求宣告发明或者实用新型专利权无效的，如果申请在先的专利权经公开已构成现有技术或者属于他人申请在先公布在后的专利，专利复审委员会可以依据专利法第二十二条的规定进行审查。

我理解，二个专利内容相同（虽然保护范围不同），专利权人不同，那应该属于抵触申请，因此后者可以被无效掉。
既然能被无效，审查时也应该没有授权可能。

另：
专利法中一直将“申请人”和“专利权人”同等看待，应该不会有“以申请当时的情况来判断”的说法。