独权有新颖性创造性，从权不一定有新颖性创造性!

前几天看到too_late的帖子问了这个问题，我当时也是认为独权有新颖性，从权一定有新颖性。然而今天看指南时突然想到这个问题：

在部分优先权的情况下，即独立权利要求能够享受优先权，从属权利要求不能享受优先权的情况下，就可能会出现独立权利要求有新颖性，从属权利要求无新颖性的情形。

例如，甲的首次申请仅披露了包含特征A，B，C的技术方案。甲随后提出第二次申请，其补充了包含特征A、B、C、D的技术方案的一个实施例，并由此提交了独立权利要求（A，B，C）和从属权利要求（A，B，C，D）。由于首次申请中没有记载（A，B，C，D）方案，只有独立权利要求（A，B，C）可以要求首次申请的优先权，即部分优先权。这样，如果一篇对比文献在甲的优先权日之后，申请日之前公开了（A，B，C，D）方案，从属权利要求（A，B，C，D）将丧失新颖性！

可见指南不象创造性那样，痛痛快快地写明“独立权利要求有新颖性，从属权利要求也一定有新颖性”的确是有原因的！

同样的结论是不是也可能存在创造性问题上呢？

要是在优先权和申请日之间有一对比文件D，解决的技术问题对后从属有技术启示，那么从属不也同样没有创造性了吗？？？

这种情况有些极端。 在培训班上韩老师和吴观乐在这个问题上讲课时候给出的答案就不一样。 前者说独立有新颖性/创造性====从属一定有。
后者说不一定， 举的例子和楼主一样。 说一般不审查，而是留给以后的无效程序。

那要听哪个的啊？我也听过国知局的老师对一个问题两个人讲的不一样的情况。

starluan wrote:
同样的结论是不是也可能存在创造性问题上呢？

要是在优先权和申请日之间有一对比文件D，解决的技术问题对后从属有技术启示，那么从属不也同样没有创造性了吗？？？

这种情况有些极端。 在培训班上韩老师和吴观乐在这个问题上讲课时候给出的答案就不一样。 前者说独立有新颖性/创造性====从属一定有。
后者说不一定， 举的例子和楼主一样。 说一般不审查，而是留给以后的无效程序。

仔细再读了指南的相关条文，发现一个重要的问题，指南的原文是：“如果一项独立权利要求具备创造性，则不再审查该独立权利要求的从属权利要求的创造性。”而不是说“则该独立权利要求的从属权利要求就具有创造性”。类似地还有“当检索的结果显示独立权利要求限定的技术方案具有新颖性和创造性时，一般不需要再对其从属权利要求限定的技术方案作进一步的检索。”

这句话很容易让人误解。不管是“不再审查”还是“不需要再检索”，都只是就审查程序作出规定，可并不是对发明创造本身的新颖性创造性作出判断。就像实用新型授权前不审查其新颖性创造性，不等于承认每个实用新型一定具备新颖性创造性一样。

毕竟上述出现部分优先权，然后又恰好出现PX PY文献这样的情形出现的概率很低，专利局做这样的规定，可能是为了节约审查程序，万一真出现这样的情况，可以通过无效程序解决。正如吴老师所说。

所以，回到你说的问题，至少就部分优先权的情况而言，独权有创造性，从权不一定有创造性。这归根结底都是因为部分优先权，使得独权和从权的申请日不同（独权为优先权日，从权为实际申请日）造成的。

starluan wrote:
同样的结论是不是也可能存在创造性问题上呢？

要是在优先权和申请日之间有一对比文件D，解决的技术问题对后从属有技术启示，那么从属不也同样没有创造性了吗？？？

这种情况有些极端。 在培训班上韩老师和吴观乐在这个问题上讲课时候给出的答案就不一样。 前者说独立有新颖性/创造性====从属一定有。
后者说不一定， 举的例子和楼主一样。 说一般不审查，而是留给以后的无效程序。

同样的结论不适用创造性问题

原因在于该对比文件D有两种可能

申请在先且公开在先 or 申请在先但公开在后 （与从权相比）

则对比文件D或为现有技术，或为抵触申请

现有技术则适用

而抵触申请不可以用于创造性判断

请指正

另外回wittyfool，分析的好

不过 我 记得 在 哪见过

独立权利要求具备创造性，则从属权利要求一定具备创造性的 原话

难道 记错了？？

eterne wrote:
另外回wittyfool，分析的好

不过 我 记得 在 哪见过

独立权利要求具备创造性，则从属权利要求一定具备创造性的 原话

难道 记错了？？

我用“从属权利要求”作关键词把整个审查指南搜索了一遍，发现提到独立权利要求和从属权利要求的创造性关系的，就是我上面提到的两处而已。也就是说“独立权利要求具备创造性，则从属权利要求一定具备创造性”是没有依据的，是以讹传讹。

独权具有创造性，那么从权也具有创造性，这是毫无疑问的呀，为什么要质疑呢？
因为独权记载的解决技术问题的所有必要技术特征，而从权是引用独权的，只要独权具有了突出的实质性特点和显著进步（发明）那从权要么是限定独权的，要么是追加到独权的技术方案上的，所以从权也肯定具有创造性啊，这没有什么疑问啊，我觉得！
但新颖性是不同的，新颖性是要把各项权利要求记载的技术方案与对比文件分别进行对比的，独权不具备新颖性，从权可能由于限定了某个技术特征或追加了某个技术特征而具有新颖性，所以说独权不具备新颖性，从权也不具备新颖性是错误的

这个实际例子分析可能有很多种情况，具体情况具体分析
指南中没有定论，而且真的出现情况，有很多后续程序（例如无效）

从权包含了其所引用的独权的全部技术特征，那么独权中对新颖性和创造性做出贡献的那部分技术特征当然也包含在从权中，那么从权当然也一定有新颖性创造性。