审查指南的荒谬比比皆是（四）

审查指南的荒谬比比皆是（四）
北京双收知识产权代理有限公司  马龙

众所周知，中华人民共和国的各种法律是针对国家的公众制定的，法律中的词汇所表述的内容应当是建立在公众对该词汇普遍接受和理解的基本含义基础之上的，法律不应当利用某一词汇来表述其基本含义之外的其他含义，以避免造成公众对法律的误解和错判。当法律中的某一条款或者某一词汇具有多种解释、并且给予这些不同的解释会导致不同的执法结果时，只有全国人民代表大会有权释法，包括国家知识产权局在内的各级行政机关从制度上讲是无权释法的。但是，如果法律中的某一条款或者某一词汇已经有了为公众所普遍接受和理解的“清楚、完整、准确”的基本含义，则全国人民代表大会一般无需释法。
专利法第二十六条第三款：说明书应当对发明或者实用新型作出清楚、完整的说明，以所属技术领域的技术人员能够实现为准；必要的时候，应当有附图。摘要应当简要说明发明或者实用新型的技术要点。
上述条款中的“所属技术领域的技术人员”，就是一个已经有了为公众所清楚、完整、准确的普遍接受和理解的基本含义的词汇。因此，全国人民代表大会一般无需对象“所属技术领域的技术人员”这类为公众所普遍理解其基本含义的词汇进行解释。
那么，什么是“所属技术领域的技术人员”呢？任何具有正常的中文语文基础知识的人都不难理解，“所属技术领域的技术人员”，也可称为本领域的技术人员，是指在所属技术领域中从事技术工作的人员。而在所属技术领域中从事技术工作的每个人员所知晓的本技术领域所有的技术知识，就是本领域中所有的普通技术知识。因此，“所属技术领域的技术人员”知晓所属技术领域所有的普通技术知识，能够获知该领域中所有的现有技术，并且具有应用现有常规实验手段的能力。如果所要解决的技术问题能够促使本领域的技术人员在其他技术领域寻找技术手段，他们或者他也应具有从该其他技术领域中获知相关的现有技术、普通技术知识和常规实验手段的能力。
毋庸置疑，专利法第二十六条第三款所指的所属技术领域的技术人员是一个在现实社会当中客观存在的群体，而不是一个假设的“人”。如果在现实社会当中没有了所属技术领域的技术人员，那么，人类社会在该所属技术领域中的技术水平将会倒退到原始社会阶段。
但令人费解的是，审查指南竟然认为所属技术领域的技术人员是指一种假设的“人”，假定他知晓申请日或者优先权日之前发明所属技术领域所有的普通技术知识，能够获知该领域中所有的现有技术，并且具有应用该日期之前常规实验手段的能力，但他不具有创造能力。如果所要解决的技术问题能够促使本领域的技术人员在其他技术领域寻找技术手段，他也应具有从该其他技术领域中获知该申请日或优先权日之前的相关现有技术、普通技术知识和常规实验手段的能力。
审查指南毫无道理的认为所属技术领域的技术人员是一个假设的“人”，而不是一个群体，这显然是非常荒谬的。专利法中的所属技术领域的技术人员应当是一个群体，而不应当是一个知晓所属技术领域所有的普通技术知识的一个假设的“人”。
必需指出，一项发明只要具有突出的实质性特点和显著的进步，是现有技术中所没有的，具有非显而易见性，该发明就具有创造性。至于他人的是否有同样的能力，都不会影响该发明的创造性。此外，对于所属技术领域的技术人员基于说明书公开的内容还需要进一步付出创造性劳动才能实现的发明，则表明该发明尚未完成，尚未完成的发明由于无法实现发明目的，自然不应当获得专利权。因此，审查指南无需假设所属技术领域的技术人员不具有创造能力，所谓的所属技术领域的技术人员不具有创造能力的假设纯属画蛇添足式的多余规定。
事实上，任何一个具有思维正常的人或多或少都会有一定的创造能力，虽然中国的应试教育不利于培养学生的创造力，但其要想彻底扼杀每一个人的创造能力也绝非易事，因为创造能力是每个人都具有的一种基本能力。审查指南关于所属技术领域的技术人员不具有创造能力的假设根本与事实不符，也毫无必要作出这一假设。

这位仁兄有思想，肯思考，观点鲜明，条理清楚，语言流畅，在公考申论中无疑会得高分。不过这个不是大众话题，对于法律知识和素养的要求还是不低的，所以下笔请三思。

“一项发明只要具有突出的实质性特点和显著的进步，是现有技术中所没有的，具有非显而易见性，该发明就具有创造性。至于他人的是否有同样的能力，都不会影响该发明的创造性。此外，对于所属技术领域的技术人员基于说明书公开的内容还需要进一步付出创造性劳动才能实现的发明，则表明该发明尚未完成，尚未完成的发明由于无法实现发明目的，自然不应当获得专利权。”

“是现有技术中所没有的”是新颖性的审查标准，是审查创造性的前提，这位仁兄用其来解释创造性？

“具有非显而易见性”是指南中用以审查是否具有“（突出的）实质性特点”的实际标准，缘何拿来与“具有突出的实质性特点和显著的进步”并列或者作为后者的进一步阐述？

“他人的是否有同样的能力”是指的什么能力？您是指的作出创造性发明的能力吧？那到底如何判定这个“创造性”，您是不是同意反复了呢？

\"对于所属技术领域的技术人员基于...\",您在这里又用到了“所属技术领域的技术人员”，那么，他是一个人群中的任意一员，还是一个作为参照的”假设的人“？如果不是后者，那么如何判断是不是“还需要进一步付出创造性劳动”？

新颖性：量变。
创造性：质变。
专利法中的关于创造性定义前半部分中文无含义，后半部分属于实用性的内容。非显而易见性的定义也不准确、全面，这个定义也过于主观。

如果有时间的话，各位可以拜读以下EPC审查指南、PCT国际初步检索和审查指南以及美国专利审查指南相关内容，读完之后，诸位就没有什么不明白的了。在中国的审查指南不清楚的情况下，可以参考以上内容。而且以上内容的解释说明也是我国专利法修改的方向。

heatarrow wrote:
如果有时间的话，各位可以拜读以下EPC审查指南、PCT国际初步检索和审查指南以及美国专利审查指南相关内容，读完之后，诸位就没有什么不明白的了。在中国的审查指南不清楚的情况下，可以参考以上内容。而且以上内容的解释说明也是我国专利法修改的方向。

你提到的几本书哪里有卖的？

基于马克思主义哲学的质量互变规律，笔者认为：新颖性是指发明创造的规定性特征相对于现有技术具备量变。创造性是指发明创造的规定性特征相对于现有技术具备质变。

马龙 wrote:
你提到的几本书哪里有卖的？

相应的官方网站上有吧！至少美国的mpep在USPTO的网站上就有

如果发明发明创造的规定性特征相对于现有技术不具备质变，具有非显而易见性的发明同样可能没有创造性。反之，显而易见性的发明同样可能有创造性，只要该发明发明创造的规定性特征相对于现有技术具备质变。

什么叫量变、什么叫质变？

nigerose wrote:
什么叫量变、什么叫质变？

这个问题得答案本来应该在哲学中寻找，但有意思的是，哲学给出的答案不能包括人们在专利司法实践中遇到的问题。更确切的回答应该是：
事物的量变是指事物的特征相对于参照事物出现了具有新颖性或显著性的变化。质变是指事物的特征相对于参照事物出现了创造性或特异性的变化。