专利侵权判定的等同原则与特意排除原则的爱恨情仇
王梨华专利律师
认定专利侵权需要在遵循全面覆盖原则框架下选择相同侵权与等同侵权，相同侵权意味着被控侵权技术需与权利要求文字完全相同，也叫字面侵权。等同侵权是指被控侵权技术与权利要求的字面上不同但实质上相同也构成侵权，实质上相同体现在被控侵权技术的一些技术特征与权利要求对应技术特征相比，是以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，并且本领域的普通技术人员无需经过创造性劳动就能够联想到的特征。
自从等同侵权原则诞生的那一刻起，等同原则就带着无比争议、无限困惑地在专利侵权判定中扮演最重要的角色。等同原则的困惑不在于对等同原则本身定义的理解，而在于如何具体分析与判断，可以说，等同侵权判定是专利侵权纠纷中最难、最复杂、最模糊、最有争议、最有弹性、最常见又不可回避的问题，也是法官外出讲课培训最爱讲又最不喜欢讲、最难讲、最怕讲错、最怕造成误导的问题。在等同原则中有一系列的问题存在争议，如江苏省高级人民法院知识产权庭庭长宋健认为，对创造性程度要求不同的发明和实用新型，以技术特征是否为发明点作为区分，等同特征的认定应当宽严适度。如万慧达知识产权代理有限公司高级合伙人尹新天认为发明与实用新型的创造性很难绝对不同，且发明创新点技术特征难以固定与判断。还有关于法院是否主动适用与释明等同原则等问题也存在争议。等同原则体现国家对专利保护力度的选择，体现司法在专利权人与社会公众之间利益的平衡，同时事关专利保护的生死命运，没有经历等同侵权案件考验的律师或法官，可以说可能尚未能彻底感悟专利法的本质、核心与精髓，对于等同原则，大多数人是又爱又恨，目前都处于一种摸着石头确过不了河的阶段。
但近期出现的一个“特意排除原则”将本已经不平静的等同侵权判定湖面增添了涟漪，有时候立法会进入一个非常有意思的循环怪圈，当制定一个原则出来后发现这个原则不好判定，又制定另外一个原则对前一个原则进行解释或限定，处于原则越来越多的怪圈。
一、什么是特意排除原则
在最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）（公开征求意见稿）的第十五条提到，权利要求采用“至少”等用语对数值特征或者采用“首先”等用语对步骤顺序特征进行界定，且本领域普通技术人员认为权利人特别强调该用语对技术特征的严格限定作用，权利人主张与其不相同的技术特征属于等同特征的，人民法院不予支持。这个估计是关于特意排除原则的相对成文的初级解释，所以特意排除原则是指在专利权利要求中存在一部分技术特征相对于另外一部分技术特征而言做了更严格或特意的限定，那么特意限定的技术特征不能适用等同原则。如权利要求技术特征有如下记载，至少……，……以下，A与B相等……等等，保护范围不应超过这个范围。适用特意排除原则的那些技术特征称之为“特意排除特征”。
二、“特意排除原则”与“禁止反悔原则”构成等同侵权的两只拦路虎
众所周知，禁止反悔原则主要是针对专利权人在复审与无效程序中对专利权保护范围进行做过放弃的那部分保护范围，那么在侵权主张中不得再适用等同侵权将其要回来，否则容易造成专利权人在授权确权与侵权程序中两头得利，违背了诚实信用原则。特意排除原则，也是对专利权利要求的技术特征描述的限定，同样不得适用等同侵权原则，因此构成了等同原则的两只拦路虎。
三、探讨如何界定特意排除原则
从特意排除原则的定义本身而言，相对比较好理解，关键是这样的一个原则出来后让法官、律师、社会公众如何理解，和如何判断与操作才是关键。
从理论上讲，专利要符合专利法的授权要求，专利权利要求的每个技术特征本身应该是清楚的，技术特征本身是明确的，构成保护的技术方案本身就要求限定各个技术特征，从而限定整个技术方案，对技术特征的描述与记载本身就要求“特意”，就要求“排除”不清楚的地方，因此，从理论上，每一个技术特征本身就是“特意”的，那么是否需要对众多技术特征进行人为的划分，或者根据什么标准来划分，哪些技术特征，或者说怎么样的描述才属于“特意排除特征”。有时候很难取舍，由于等同原则的松紧尺度属于可以根据知识产权保护的需要进行调整的司法政策，一定程度上反应知识产权保护力度，等同原则掌握的松一些，对专利权人有利，等同原则掌握的紧一些，对社会公众有利，从这一点来看，专利案件规则性与技术性强，但仍然属于法律范畴，逃不出法律的手掌心，专利法就在规则与利益之间寻求平衡。
如果为了操作上或者界定上方便，需要对哪些属于特意排除特征进行梳理，我们认为有下列情况，可以先行考虑。
（一）、以多少方式来描述的，如至少3个以上，保护范围应排除3个以下的情况。
（二）、以正反方面来描述的，如A与B相等，保护范围应排除A与B不相等的情况；A高于B，保护范围应排除A低于B的情况；
（三）、明确的顺序步骤，如在A步骤之前实施B步骤，则保护范围应排除A步骤之后实施B步骤的情况。
那么问题又接踵而来，下列技术特征是否属于特意排除特征呢，
（一）、数值范围的技术特征
也分两种情况，第一种情况，如衣服上的设有5-6个纽扣，是否要求保护范围不能等同到5-6个纽扣之外的7个纽扣或4个纽扣；中药煎服工艺中经常会记载大火煎2-3次，保护范围是否可以等同到1次或3次以上；我们认为可以按如下思路来适用。针对衣服上设有5-6个纽扣，被控产品设置成7个纽扣，首先被控产品包含了5-6个纽扣技术特征，而在这个基础上增加了1个纽扣，遵循全面覆盖原则，判定侵权没有问题。如果被控产品纽扣为4个，那么只能根据等同原则来判定侵权。此种情况不建议主张适用特意排除原则。第二种情况，如技术特征记载加热温度为10-30度，若被控工艺加热温度为40度，判定侵权时，就不能将40拆分成30度加10度的的数学公式，而强行适用全面覆盖原则，只能套用等同原则来进行判定。
（二）对于非数值范围的技术特征
如技术特征记载为圆形金属板，虽然从文字上来看感觉是特意排除了“非圆形”、“非金属”，那么如果这种情况适用特意排除原则，显然对等同侵权的打击面过大，也与特意排除原则的本意不相符合，因此这种情况不建议适用特意排除原则。
四、联想与困惑
可能目前争议比较大的是是否需要列明哪些情况属于特意排除特征，哪些情况明显不属于特意排除特征。
那么是否有一个统一的标准，是不是还是需要用等同原则的标准反过来约束特意排除原则。
同时任何规则的制定或调整最终将对专利申请文件的撰写起到导向作用，如果特意排除原则过渡适用，那么侧面促使专利撰写水平与技能的提高，促使专利权利要求的字面含义。
当在适用等同原则时加入特意排除原则，将原本由等同原则的一人独舞，变成了现在的二人转，那么特意排除规则是否出台，或者说即使特意排除规则能出台，在历史的发展中专利侵权的原则最终会走向字面侵权（相同侵权）原则，那么等同原则与特意排除原则都将完成自己的历史使命后最终化蝶而去。
作者：王梨华微信号：13456991100
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