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外观设计专利的无效审查与侵权判定中的相同相近似理论探讨 福建泉州专利律师 张浠娟
【摘要】 美国在外观设计专利制度之外还建立了商业外观制度，刘渊明在《浅谈美国商业外观法律制度》中，结合美国法院判例精神阐述商业外观受法律保护的条件“显著性、非功能性、混淆的可能性”。这两种制度并存表明外观设计专利制度存在一定的局限性，恰有一些问题是不能纳入外观设计专利的框架之内。彼山之玉可磨石，本文结合案例对外观设计专利的授权审查、无效审查和侵权判定的核心“相同或者相近似”展开说明。
中国外观设计专利制度
中国是将外观设计专利（以下简称外观专利）与发明、实用新型一起纳入专利法中作为一个体系，因此外观、发明、实用新型三者互有共通之处。外观专利的载体是工业产品，顾名思义是指工业产品在视觉上的观感，构成要素是形状、图案和色彩，这些要素最终融合为富有美感的工业应用，好比一位艺术家在工业产品上创作一件外观设计。
取得外观专利权需向国家专利局申请，经形式审查符合授权条件的即授予证书，并给予十年的保护。十年保持期内权利终止的，或者十年保护期届满之后，任何人均可自由使用此外观专利。
所谓形式审查主要是对申请时递交的图片、照片的清晰、对应与否进行审查，而外观专利的实质性审查是通过无效程序来体现的，即任何人认为授权专利不符专利法规定的可以向专利复审委员会（以下简称复审委）请求宣告此项专利无效，复审委作出维持专利权有效或者宣告专利权无效的审查决定，对审查决定不服的可提起行政诉讼。在这个意义上而言，外观专利权的取得属于登记制，先授权后实质审查。
通过复审委的“审查决定检索”窗口对无效理由进行初步检索，特别是查阅专利权无效行政案件，无效理由主要是依据《专利法》第9条和第23条，其内容可分为“权利冲突”和“专利性”这两类。复审委进行无效审查时，将外观专利与无效请求人提供的证据进行比对，存在以下情形之一的无效理由成立，外观专利权被宣告无效：一、权利冲突：是否为同样的外观设计即重复授权，或者是否与在先权冲突，在先权是指除了专利权之外的其他权利，例如著作权、商标权等。二、专利性：是否为现有设计，与现有设计或现有特征的组合相比是否有明显区别，与发明、实用新型的“三性”相对应，前者为所谓的“新颖性”审查，后者为所谓的“创造性”审查。
下面结合无效案例对上述无效理由进行反思：
1、比对对象：外观专利是针对工业产品所提出的，工业产品根据国际外观设计分类表进行分类，同类工业产品可以进行比对是毋庸置疑的，但是，一个外观专利产品的零部件能否无效这件外观专利？
2、判断标准：外观专利与无效证据进行比对时，如何判断两者为相同或者相近似，进而得出属于同样的外观设计、与在先权冲突、属于现有设计、无明显区别？
外观专利产品与其零部件
一个外观专利产品的零部件能否无效这件外观专利？无效的理由又是什么？
【案例一】
国家知识产权局专利复审委员会等与深圳市某家具有限公司外观设计专利权无效行政纠纷上诉案 (2012)高行终字第554号
本专利 名称为：床(型号_HY-683)，专利号为：200730322152.4，国际分类号：06-02
无效证据1 外观专利名称为：床屏(樱花组合Q3-BP118)，专利号为：200730310859.3，国际分类号为：06-06
2010年1月15日，无效请求人针对“专利号为200730322152.4的床(型号_HY-683)”外观专利，以“专利号为200730310859.3的床屏(樱花组合Q3-BP118)”外观专利作为证据1，以两者属于同样的外观专利为由请求宣告本专利“床”无效。2011年4月26日，复审委作出第16406号审查决定，决定维持专利有效。无效请求人不服提起行政诉讼，北京一中院判决：撤销审查决定，复审委重新作出无效宣告请求审查决定。复审委和专利权人不服提起上诉，2012年3月5日，北京高院受理，并于2012年7月16日作出判决：驳回上诉，维持原判。
本案的焦点在于：一、证据1“床屏”与本专利“床”能否进行比对，二、本专利“床”中除了床屏以外的其他部分是否对整体视觉效果产生显著影响。
复审委认为，首先，证据1和本专利的保护主题不同，证据1属于床屏和床尾结合的组件产品，而本专利是完整的床的外观设计，因此二者在选择外观设计专利的保护范围方面存在差别。其次，基于二者在前述选择保护范围方面上存在的差别，从而导致了二者的具体形状设计产生了明显的变化，尤其是有无特意设计的床体方面，再加上床屏上花形的花心凹凸程度变化以及布局变化等方面存在的差别，均使二者基于图片限定的外观设计的保护范围明显不同，二者不属于同样的发明创造。故复审委作出维持专利有效的决定。
北京一中院认为，第一，本专利“床”与证据1“床屏”，二者均是床或床的部件，属于相同或近似的领域，可以进行对比。第二，本专利与证据1的床屏部分在整体视觉效果上很难区分。第三，本专利除床屏以外的其它部分属于该领域的惯常设计，对整体视觉效果不产生显著影响。因此，本专利和证据1属于相近似的外观设计，构成《专利法》第九条所规定的“同样的发明创造”。故北京一中院判决：撤销第16406号决定，复审委重新作出无效宣告请求审查决定。
北京高院也认为本专利和证据1属于“同样的发明创造”，故判决驳回上诉，维持原判。
【案例二】
国家知识产权局专利复审委员会等与深圳市某家具有限公司外观设计专利权无效行政纠纷上诉案 (2012)高行终字第558号
本专利 名称为：衣柜（型号：HY-2058），专利号为：200730322148.8，国际分类号为：06-04
无效证据1 名称为：门板(樱花组合Q3-WM305-2) ，专利号为：200730310807.6，国际分类号为：06-06
本案作为案例一的同期系列案，与案例一的情形大致相同。
无效请求人针对“专利号为200730322148.8的衣柜（型号：HY-2058）”外观专利，以“专利号为200730310807.6的门板(樱花组合Q3-WM305-2)”外观专利作为无效证据1，以两者属于同样的专利为由请求宣告本专利“衣柜”无效。复审委作出第16393号审查决定，决定维持本专利有效。无效请求人不服提起行政诉讼，北京一中院判决：撤销审查决定，复审委重新作出无效宣告请求审查决定。复审委和专利权人不服提起上诉，北京高院判决：驳回上诉，维持原判。
【案例三】
姚某与国家知识产权局专利复审委员会外观设计专利权无效行政纠纷上诉案 (2012)高行终字第1590号
本专利 名称为：笛头，专利号为：200830094866.9，国际分类号为：17-02
无效证据1 名称为：乌木黑檀单节笛，专利号为：200530167196.5，国际分类号为：17-02
2011年10月8日，无效请求人针对“专利号为200830094866.9的笛头”外观专利，以“专利号为200530167196.5的乌木黑檀单节笛”外观专利作为无效证据1，请求宣告本专利“笛头”无效。2012年3月23日，复审委作出第18310号决定，决定本专利权全部无效。专利权人不服提起行政诉讼，北京一中院判决维持审查决定。专利权人不服上诉，北京高院于2012年10月15日受理，2012年11月20日，北京高院判决：驳回上诉，维持原判。
本案的焦点在于：一、证据1“乌木黑檀单节笛”与本专利“笛头”能否进行比对，二、证据1“乌木黑檀单节笛”未显示本专利“笛头”的其他部分是否对整体视觉效果产生显著影响。
复审委、北京一中院、北京高院的判断过程及结论大致相同。关于第一点，复审委认为，本专利笛头是笛子的装饰配件，而证据1所示的笛子中也包含了笛头的部分，其作用和用途与本专利相同，二者明显属于相同种类的产品，故可以将证据1与本专利进行相同和相近似判断。
关于第二点，北京高院作了更一步的阐明，虽然证据1仅为笛子整体的造型设计，其笛头的一端被笛身遮盖，没有显示笛头的完整形状，但结合笛子整体形状和常见连接方式，笛子的生产制造者即本专利产品的一般消费者，能够根据证据1已经公开的内容推知其笛头另一端必然采用与本专利外观设计相同或者相近似的外观设计，此种情况下，证据1中笛头的另一端的外观设计应视为已公开。故在笛头另一端设置的环状凹槽过于细微，不会对整体视觉效果产生显著影响的情况下，第18310号决定在证据1的基础上，结合本领域的惯常设计和常用连接方式，得出本专利与证据1公开的在先设计属于相同或者相近似的外观设计，本专利不符合《专利法》第二十三条规定的认定并无不当，本院予以维持。专利权人的相关上诉理由缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
“同样的发明创造”与“特征组合无明显区别”，哪一个无效理由更合适？
从上面的案例中，可以得出三点：一个外观专利产品的零部件可作为比对对象去无效这件外观专利反之也可以，无效理由为两者构成“同样的发明创造”，复审委、北京一中院、北京高院在此问题上的立场将趋于一致。
但是，案例一中复审委的观点仍有一定道理，虽可将床与床屏在专利法范畴内归为同类产品，但认定床与床屏属于同样的外观设计实属牵强。实际上，法院在认定无效证据1的“床屏”与本专利“床”中的床屏相同的基础上，进一步分析本专利“床”中除了床屏以外的其他部分对整体视觉效果没有产生显著影响。换言之，本专利“床”为无效证据1的“床屏”与惯常设计的组合。
在第三次修改的专利法施行以前，此种情形可依据专利法（2002修正）第9，以“同样的发明创造”作为无效理由。可喜的是这一些情形在第三次修改的专利法施行以后，可依据专利法（2010修正）第23条中新增加的第2款，以“授予专利权的外观设计与现有设计或者现有设计特征的组合相比，不具有明显区别”作为无效理由，则更为恰当。
专利无效审查中相同或者相近似的判断
以《专利法》第9条和第23条的内容作为外观专利权的无效理由，其核心即判断是否相同或者相近似。
【案例四】
罗某与国家知识产权局专利复审委员会外观设计专利权无效行政纠纷上诉案 (2012)高行终字第15号
本专利 名称为：香皂外包装盒（圣芳龄芳香润肤香皂典雅花香125克），专利号为：200930005279.2
无效证据1 名称为：肥皂包装盒（浪漫花香1），专利号为：200830051431.6
无效请求人针对“专利号为200930005279.2的香皂外包装盒（圣芳龄芳香润肤香皂典雅花香125克）”，以“专利号为200830051431.6的肥皂包装盒（浪漫花香1）”作为无效证据1，以两者属于同样的外观专利为由向复审委请求宣告本专利无效。复审委作出第15430号审查决定，决定本专利权全部无效。专利权人不服提起行政诉讼，北京市一中院判决维持审查决定。专利权人不服提起上诉，北京高院判决：驳回上诉，维持原判。
本案焦点在于：本专利和证据1是否属于专利法第九条所规定的同样的发明创造。
北京高院认为，二者存在的不同在于：文字内容和字体不同；对比设计的后视图右半部中间为从左至右依次减小的三个包装瓶图案，本专利没有；本专利主视图、后视图、左视图、右视图的左右两侧均有对比度较浅的花形底纹图案，对比设计没有；对比设计的主视图、后视图、左视图、右视图中均有一小方形图案，本专利没有。在外观设计相近似判断中，对产品外观设计中出现的文字一般作为图案性装饰进行考虑，而不考虑其文字内容及含义，虽然两外观设计存在上述区别，但从整体观察，这些不同均未带来显著的视觉效果的变化，本专利与证据1属于相近似的外观设计。由于本专利授权文件中并未注明要求色彩保护，专利权人主张本专利是图案、色彩的结合，缺乏事实依据。故在本专利申请日前已有他人申请了与本专利相近似的外观设计，复审委宣告本专利权无效正确。2012年3月19日，北京市高院判决驳回上诉，维持原判。
【案例五】
中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会与章某外观设计专利权无效行政纠纷上诉案 (2012)高行终字第1121号
本专利 名称为：塑皮（二），专利号为：200430001158.8，国际分类号为：05-06
无效证据附件2 ，名称为：织字料（4），专利号为：03316733.8，国际分类号为：05-05
无效请求人针对“专利号为200430001158.8的塑皮（二）”外观专利，以“专利号为03316733.8的织字料（4）”外观专利作为无效证据附件2，以两者属于同样外观专利为由，向复审委请求宣告本专利无效。复审委作出第15611号审查决定，决定本专利全部无效。专利权人不服提起行政诉讼，北京一中院判决，撤销审查决定，复审委重新作出审查决定。复审委不服提起上诉，北京高院判决：驳回上诉，维持原判。
本案的焦点在于：格子的韵律与骑士的倒立布局是否构成相同或相近似。
北京高院认为，本专利和附件2在整体色调上存在的细微差异对于整体视觉效果未产生显著影响。附件2中的线条是否由许多斜纹细线排列组成属于通过视觉直接观察不易察觉的要素，不能作为判断其与本专利是否相近似的依据。
本专利中为两条横平行线与四条竖平行线相交叉，骑士图案为立马式，且正立、倒立的图案相互间隔；而附件2为三条横平行线与三条竖平行线相交叉，骑士图案为奔跑式，均为正立的图案。
就本专利和附件2进行整体观察，虽然二者的主体图案均为距离相同粗平行线横竖垂直交叉而形成且在细线横竖垂直交叉处相间隔有骑士图案，构图方法近似，但由于二者构图中的横竖平行线的数目不同，在线条之间和所夹区域之间的疏密程度和形状等视觉效果上存在较大差异，即二者横竖平行线数目的不同导致了其整体视觉效果具有一定差异，特别二者均为四方连续平面产品，使二者整体视觉效果差异更为显著，且二者构图中的骑士图案亦有所区别。在此基础上，原审法院认定本专利与附件2的差别对于产品外观设计的整体视觉效果具有显著的影响，本专利与附件2不属于相近似的外观设计并无不当。复审委有关本专利与附件2属于近似外观设的上诉理由不能成立，本院不予支持。
【案件评述】 无效审查中相同或者相近似的判断
巴宝利格子包
巴宝利 (BURBERRY) 是英国国宝级品牌，也称巴宝莉，巴宝利一经典可说是以米色、红色、黑色与白色等不同粗细线条构成的格纹，例如一款巴宝利格子包中的红色格线交叉处还印有骑士图案。将巴宝利格子包中的巴宝利格子与塑皮案例五中本专利“塑皮”、无效证据附件2“织字料”进行比对，进一步分析差异。在不考虑色彩这一要素时，无效证据附件2中的红色格子为长方形，且黑线格子的布局更类似于巴宝利格子。本专利中的红线格子为正方形，与巴宝利格子差异更大一些。巴宝利格子中的骑士为奔跑式，四角骑士方向一致（倒立式），中心骑士与四角相反（正立式）。本专利与巴宝利格子中的骑士一致，四角骑士方向一致（正立式），中心骑士与四角相反（倒立式）。无效证据附件2中的骑士方向一致（正立式）。
“塑皮”案例五中，虽然本专利“塑皮”、证据附件2“织字料”都源于巴宝利格子，但是，其主要单位元素“格子的韵律”与“骑士的倒立布局”都存在一定差异，因此本专利被维持有效。
“肥皂包装盒”案例四中，主要单位元素“大玫瑰花”的差异很小甚至找不到，本专利“香皂外包装盒”与证据1“肥皂包装盒”中的“大玫瑰花”可谓“克隆花”，一片花瓣需用放大镜来找差异。虽然在后视图中暗花不同，但两者仍被认为属于相近似的外观设计，因此本专利被宣告无效。
虽然“塑皮”外观专利被维持有效，但是，在专利侵权案件中，如何看待“塑皮”外观专利与“巴宝利格子”？
外观专利侵权判定中的相同或者近似
同样地，首先判断被诉侵权产品是否为本专利产品的同类产品。当被诉侵权产品为本专利产品的零部件时，零部件的提供者明知购买者用于实施侵权行为的，提供者和购买者构成共同侵权。参考浙江省东阳市某建筑智能工程有限公司与深圳市某科技实业股份有限公司侵犯外观设计专利权纠纷上诉案[(2010)苏知民终字第0125号]。本案中，某公司1从某公司2处购买专利产品的部件“P字形票箱”，并将其改装成本专利产品“停车场出入口控制机(2002P)”，专利号为03337278.0。某公司1的改装行为侵犯了本专利，某公司1之所以能够实现改造与某公司2提供P字形票箱的行为是分不开的，且某公司2明知买方购买该P字形票箱就是用于停车场出入口控制机，故某公司2与某公司1构成共同侵权。
其次，以一般消费者的知识水平和认知能力，将被诉侵权设计与本专利进行比对，判断两者是否相同或者近似，相同或者近似的法院应当认定被诉侵权设计落入本专利的保护范围。
相同或者近似在外观专利侵权判定中的困境
通过前面的分析可知，在专利法范畴内讨论案例五中的“塑皮”专利、附件2“织字料”专利、巴宝利格子，三者不属于相近似的外观设计，因此三者互不侵犯各自的外观专利权。
无论是“塑皮”外观专利，还是附件2“织字料”外观专利，对于相关消费者而言，即使基于前面谈及的“差别”，也无法排除“塑皮”、“织字料”与巴宝利格子之间的关联性。尤其鉴于巴宝利格子的经典设计，广泛应用于服饰、箱包等领域，广为消费者知晓，容易使消费者产生混淆、误认。即使通过价格做工可推知其不可能为巴宝利品牌，仍会使消费者满足于拥有“巴宝利格子”，进而淡化巴宝利品牌，使巴宝利品牌丧失潜在的市场。这是否构成对巴宝利格子在先权的冲突？是否存在不正当竞争？对于巴宝利格子权利人而言，在三者互不“相近似”的判定条件下，既不能无效掉前面两件外观专利，也难以主张其在先权，或可选择以“不正当竞争”作为其诉由。
从构成要素来看，外观专利的构成要素为“形状、图案、色彩”，图案、色彩又为商标的构成要素。《商标法》（2001修正）第五十二条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的；属侵犯注册商标专用权的行为。《商标法实施条例》第五十条规定，在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第五十二条第（五）项所称侵犯注册商标专用权的行为。
中国商标相关法规、反不正当竞争法以及美国商业外观制度中均引入了“误认、混淆”，那么今后在外观专利的无效审查、侵权判定中，“相同或者相近似、差异有无显著影响”是否会引入相关内容？
再者出于政策上的考虑，在2013年1月15日的《专利复审委审查业务综合能力快速提升》一文中，专利复审委副主任张茂谈到“自2008年以来，我国专利复审及无效案件逐年攀升，到2012年已达到2万余件，是2008年的近5倍，其中2012年无效案件审结2599件。2012年在形成审查业务指导体系、推动审查标准执行一致、强调以“三性”评判为审查重点”。特别是2012年下半年，国家专利局在实用新型形式审查中，针对“新颖性”发出的第一次审查意见开始显露，或可预见今后在外观专利无效审查中，“相同或者相近似、差异有无显著影响”的审查标准也会发生变化。
附：参考阅读
1. 刘渊明：《浅谈美国商业外观法律制度》，文章链接：http://blog.163.com/zhishichanquan_fj/blog/static/2161121522013024842020/，访问时间：2013年2月6日。
【2013-2-7】
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