就思博论坛1995发表的所谓参考答案谈谈我的看法（二）

看本帖之前，请看下帖：
http://www.biopatent.cn/bbs/read.php?tid-435671.html
我接着上一个帖子“就思博论坛1995发表的所谓参考答案谈谈我的看法（一）”继续展开谈。
有一些考生认为，请求人提出了权2无新颖性，无新颖性也即无创造性，所以相当于请求人提出了权2无创造性，进一步说权利人还是得答权2的创造性。因为权2无创造性，所以修改的时候要删除权2。
我们姑且认同“请求人提出了权2无新颖性，无新颖性也即无创造性，所以相当于请求人提出了权2无创造性”这一观点（实际上这一观点是错误的），然后进一步分析：请求人提出了权2无创造性，有没有具体说明这个无效理由呢？请求人当然没有具有说明！那么按照审查指南，该无效理由专利复审委员会是不予考虑的。（G四-三4.1：:请求人在提出无效宣告请求时没有具体说明的无效宣告理由以及没有用于具体说明相关无效宣告理由的证据，且在提出无效宣告请求之日起一个月内也未补充具体说明的，专利复审委员会不予考虑。）
复审委都不予考虑，权利人还有必要主动删除权2吗？所以即使提出了权2无新颖性相当于提出了权2无创造性，也不必删除权2。
我必须指出的是，我的观点，和复审委的观点相同，但目前把持北京高院知识产权庭的人的观点，与复审委的观点截然相反。目前把持北京高院知识产权庭的一些法官，通过判决，强迫复审委去审理权2的创造性。
北京高院知识产权庭法官石XX在其论文《论专利创造性判断中的对比文件》中，指出：“但在专利创造性判断中，即使无效宣告请求人没有将对比文件中记载的某些技术方案作为现有技术主张无效，但记载在对比文件中的技术方案应当属于本领域技术人员能够掌握的现有技术，在创造性判断中一律不予考虑并不符合对本领域技术人员的要求。在北京市第一中级人民法院（2010）一中知行初字第1250号、北京市高级人民法院（2010）高行终字第1507号西安安特高压电器有限公司与国家知识产权局专利复审委员会、西安神电电器有限公司涉及到名称为“可触摸式过电压保护器”的实用新型专利权无效行政纠纷案中，对比文件2说明书中文译文第15页第3段中的技术方案与本专利权利要求1的技术方案相同，但无效宣告请求人没有据此处记载的技术方案主张本专利权利要求1不具备新颖性或者创造性，因此专利复审委员会在第14312号无效宣告请求审查决定中对该技术方案不予考虑。按照请求原则，该技术方案在本专利新颖性判断中不予考虑是有法律依据的，但在创造性判断中，判断者不仅仅要考虑无效宣告请求人要求进行对比的技术方案，还应当站在本领域技术人员的角度，全面考虑对比文件记载的全部技术方案，在对比文件2说明书中文译文第15页第3段已经完全公开了本专利权利要求1的技术方案的情况下，本领域技术人员应当能够知晓此技术方案，因此，本专利的技术方案相对于本领域技术人员应当是显而易见的。如果对此不予理睬，反而认定本专利相对于本领域技术人员是非显而易见的，就严重降低了本领域技术人员的认知标准。这个案例也从侧面表明，即使是专利复审委员会的审查员，有时也没有严格按照本领域技术人员的应有标准在进行创造性判断，往往只是依据当事人提供并指明的技术方案进行创造性判断”（石XX的论文原文见http://www.cnipr.com/news/ywdd/201211/t20121129_146471.html#1470）

我首先要指出，石XX这篇论文的这段话中，提到的用于支持其论点的论据，即北京市高级人民法院（2010）高行终字第1507号判决，正是出自石XX之手。拿自己判的案子作为论据支持自己的论点，这种贻笑大方的事情，亏他做得出来！
按照石XX的观点，如果认为提出了权2无新颖性相当于提出了权2无创造性的话，那么即使请求人没有将对比文件中的技术方案具体说明权2无创造性，复审委也应“不仅仅要考虑无效宣告请求人要求进行对比的技术方案，还应当站在本领域技术人员的角度，全面考虑对比文件记载的全部技术方案”，即根据无效请求人提交的对比文件的全部内容全面审理权2的创造性。如果是这样的话，那不需要复审委动手审查，权利人还是乖乖地主动删除权2。

石XX的观点貌似正确，却相当不合理。如果真的按石XX的判决去做，那等于无效请求人的错误（没有利用对比文件的一些技术方案来评价权利要求的新颖性、创造性），却让别人（复审委）买了单，这破坏了复审委不全面审查专利性的基本原则，破坏了无效的请求原则。复审委真照石XX的观点做，无疑是对专利权人的突然袭击，造成对专利权人的不公平，也会不当地加重专利权人的负担，因为专利权人竟还要根据无效请求人的对比文件的全部内容全面自我审查自己的专利，而无效请求人提无效请求时却没有这个必要！

这个帖子发出后，大家应该明白了，如果参考答案删除了权2，那么说明知识产权局带着复审委向北京高院投降了。
如果参考答案没删除权2，那么说明知识产权局还是力挺复审委的观点的！

看不懂你在说些什么。能说的简单点吗？我们只想知道，权2是删还是留，不用大片的解释。解释了也看不懂，水平有限。
在家看前几年的实务题，都是听别人讲了一遍又一遍才知道出题人想要什么样的答案，本以为今年会脑子清晰的答题，谁知拿到题以后，脑子又晕了。只能诅咒这个破考试了，年年出的的什么烂题啊。

建议把实务分成化学，电学，机械三个类型考，考点专业技术知识也比现在这种形式强，每年都考的啥玩意，只要把考试的模板套话背会写上去，把区别特征找准了，就能过关，这样的考试，考出来的代理人有意义吗？不是我羡慕妒忌恨，我有一个朋友，连机械图都不会画，也不是学化工和电学的，就是会背了套话，找准了区别特征，两年前就考过了，一直到现在让他写个申请的案子都不会写，这样的考试有意义吗？对国家的专利战略有帮助吗？
我还想再加几句，先声明    没有诋毁富贵鼠老大的意思；  你们听过富贵鼠老大的讲课吗？富老大的讲课翻来复去的就在讲，三步法怎么写，区别特征怎么找，然后就没有别的了。其实考试就是这么简单，我听了富老大的讲课录音受益非浅，终于知道自己为什么年年不过的原因了。所以为什么有许多博士生、硕士生和干了多年的专利助理就是考不过去的原因，我敢肯定的说，因为他们没写套话，还把这个简单的烂考试想复杂了。
这个考试年年这样，今年争论写给复审委还是写给专利权人。其实有啥争的？不论写给谁，能扣多少分？我估计主要的得分点还在新、创和三步法和区别特征上。

考试作为待从业者的指引，最起码的要求是稳定性。显然没有达成。

非常赞同景云的观点，包括思博的人身攻击也是深有感触，真不明白一个BBS干嘛要搞一言堂，不同的声音存在不是更能聚拢人气？

说到司法，按照大陆法系的基本观点：裁判是可以完全无视既往的判例的。同时，作为大陆法系的法官，司法裁判也应该以尽量不干扰既有的运作体系为前提。

司法裁判本就是个摆事实讲道理的过程，作为当事人之一，没有摆明事实或则没有讲清道理，自然要承担对自己不利的后果。

现在，提出了新颖性，就隐含了创造性的问题，如果业界的惯例如是也没有什么问题，关键惯例是相反的。

没有规则用原则，没有原则就用惯例，是法律人入门的功课。从这点来说该司法裁判就是有问题的。毕竟法律制定的根本就是为了维护规范客体的正常运作。

现在，提出了新颖性，就隐含了创造性的问题，那么，今后是不是说我提出证据后，不管如何分析，只要最后指出R65就完事皆休了？这个结论虽然操蛋，照此逻辑，恐怕其可能性还是存在的。

忘了说回正题了。

没了考试稳定性，大家只好靠运气了，虽然你可能涉及的所有知识都明白，但是今年不这么玩了，game rule变了，还真的让人无语。

朝令夕改，是3、2岁娃娃玩的游戏，作为全国性的资格考试本不应该犯如是幼稚的错误，但是偏偏犯了，

所以，考生只能撞大运了：你理解了去年的考试思想，没用，今年变了。你理解了今年的考试思想，没用，明年还会变的。我也明白果子局辛苦创新的努力，但是“创新”2字不是这么念的。

考试靠什么？努力学习掌握更多的知识？no，要靠吃斋念佛拼运气，你说该有多荒谬？

这好像跟考试离远了

复审委在做无效时本来就是要考虑公众利益，请求人撤会后复审委仍可以宣告无效就说明了这一点。如果放着明显的缺陷不去审查，那也是对公众的不公平。

《审查指南》只是部门规章，不是法律、行政法规，法院没必要按照指南里的“原则”来断案。

gloomyedge:这好像跟考试离远了

复审委在做无效时本来就是要考虑公众利益，请求人撤会后复审委仍可以宣告无效就说明了这一点。如果放着明显的缺陷不去审查，那也是对公众的不公平。

《审查指南》只是部门规章，不是法律、行政法规，法院没必要按照指南里的“原则”来断案。 (2012-12-03 10:41)

是没有必要，如果有必要的话，我就不说判决有问题了，而是说判决违法。

请理解一下立法的目的。

对于专利这个领域，司法的目的就是为了维护这个领域的稳定性，其中包括不适用规则不适用原则（其实是没有课适用，另外如果有可适用的话，问题就简单了，就不需要谈论了），也包括这个领域的运作惯例。

而该判决显然没在乎这个惯例，适用了法官的自由裁量。所以我说有问题，有滥用裁量权的嫌疑存在。

“复审委在做无效时本来就是要考虑公众利益，请求人撤会后复审委仍可以宣告无效就说明了这一点。”

这是哪跟哪？全都不挨着。

复审委其职责所在就是审查无效，跟维护不维护利益有个毛关系。无效审查中复审委就是个剧中裁判者，代表任何一方的利益都是荒谬的，都是和法治精神南辕北辙的，都是封建人治精神的体现。

所以今后千万别提法官应该维护谁谁谁的利益之类的奇谈怪论了。

----'如果放着明显的缺陷不去审查，那也是对公众的不公平。

同样是法盲的言论。

只有在封建的专制国家，裁判者才负有维护某一方利益的职责，在任何一个民主国家，这都是一个反法治的表现。
请相信我们的制度，虽然法治还不健全，但也绝对不是人治。

绕了大半天，还是没说到正题。

这会儿真的回到正题：

我虽然很站同景云的观点，但是可悲的是，不出意外1995的答案就是国资局的答案。

如是，就是真的杯具了。

不仅仅是考生的杯具，也是复审委的杯具，更是国资局的杯具。

n多人辛辛苦苦一年，几乎所有知识都掌握，但是败在一个无谓的正义点上，到底是谁的杯具？

所以我说不稳定，出题出的不好。