1、2009年实务考试中对比文件3是一篇外观设计，请求人认为：对比文件3与本专利属于相同的技术领域，......。因此。该专利的权利要求1与对比文件3属于同样的发明创造，不符合法9条的规定。
参考答案：由于实用新型保护的是对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案，而外观设计专利保护的是对产品的形状、图案或者其结合，以及色彩与形状、图案或者其结合所作出的富于美感并适于工业应用的新设计，两者保护的客体不同，因此，本实用新型专利与对比文件3的外观设计专利不可能是《专利法》第九条所述的“同样的发明创造”。
【指南P56：专利法第2条第三款所述的“技术方案”是指对要解决的技术问题所采取的利用了自然规律的技术手段的集合。技术手段通常是由技术特征来体现的。产品的形状以及表面的图案、色彩或者其结合的新方案，没有解决技术问题，不属于实用新型专利保护的客体。
指南P167：专利法第九条或专利法实施细则第四十一条所述的“同样的发明创造”是指“两个以上的申请人同日（指申请人；有优先权的，指优先权日）”分别就“存在保护范围相同的权利要求”申请专利的情况，非同日申请的情况不适用法9条，而应当根据法22条新颖性和创造性条款予以判断。】
2、问题：外观设计不属于发明创造（系设计，不能解决技术问题，没有权利要求），因此不适用法9条，那么外观设计是否可以构成现有技术破坏发明或实用新型的新颖性和创造性呢？
曹怀义编著的《专利文件撰写与案例》P36：现有技术是指申请日以前再国内外为公众所知的技术（包括出版物公开、使用公开和其他方式公开），并没有具体界定是否为“同样的发明或实用新型”（技术领域、所解决的技术问题、技术方案和预期效果实质上相同），而抵触申请比较的对象是“同样的发明或实用新型”，而没有涉及“外观设计”，因此：如果外观设计构成现有技术可能破坏发明或实用新型的新颖性和创造性，同样，发明或实用新型专利可以破坏其公告或公开日以后申请的外观设计专利的可授权性。
3、回到2009年实务考试题：对比文件3的申请日是2000年1月4日（无用信息，因为外观设计专利不能构成技术专利的抵触申请），授权日为：2000年10月17日，而本专利申请的申请日是2000年10月8日，很显然，对比文件3无法构成本专利申请的现有技术，也就无法用于评价本专利申请的新颖性和创造性。
4、总结：考试所考查的正是对基本概念的理解，由不得有半点含糊。
法9条“同样的发明创造”、新颖性、现有技术、抵触申请、同样的发明或实用新型、外观设计和实用新型的定义等。 |
