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北京律盟知识产权代理有限责任公司专利部 执笔人：宋献涛 看到杨局长在《中国知识产权报》上发表的文章，作为专利代理人，倍感鼓舞，颇有共鸣。杨局长的文章高屋建瓴，不但对专利审查工作有指导意义，对整个专利界都有着重要的意义和深远的影响。在欣赏杨局长文章的同时，我们有拙见四点，与大家分享。 一、专利审查的价值观 杨局长在这篇文章中强调次数最多的是立法宗旨，我们认为，鼓励科技创新是专利法的立法之本，因此，时刻都要从立法宗旨的角度审视我们的专利审查行为，这是专利审查理论和实践体系的价值观，决定了专利审查的大方向是否正确。杨局长语重心长地对教条主义的刻板行为提出了告诫： 脱离这一立法宗旨孤立地去理解专利法律条款，则有可能失之偏颇，会导致法律条款被机械或者片面地执行。 在审查中需要时刻牢记法律宗旨，准确理解法律原则，正确把握法律标准，从法理本意及初衷出发去解释和运用法律，而不是机械、孤立地去理解单个法条，数学式地去计算评判发明。 然而，在目前的实务中，时常有违反立法宗旨的怪现象发生，最典型的反例有：
l 刻意打乱专利法的整体体系，人为制造不同法条之间的不和谐（例如，承认已得到说明书支持的修改，却以不符合第三十三条为由驳回；脱离具体案情，随意认定功能性特征，以审查指南的规定压倒最高院的司法解释；等等）；
l 在评价权利要求时任意地肢解技术方案或技术特征，曲解、孤立看待技术特征；
l 无视发明的技术贡献，采用“咬文嚼字”的方式判断修改超范围；
l 不尊重科技发展现状和趋势，无视虚实结合型装置已经渗透到所有应用领域，将此类权利要求归为支持或不清楚；
l 在判断技术性时，至今没有成熟的、符合产业发展规律的标准，不加分析随意发挥，将涉及电子商务的发明统统归入非技术方案。例如，在初审环节，审查员以图中的“FLASH”是英文为由而要求申请人改正译文错误，并且无论申请人如何陈述意见，都不同意。再例如，申请人在绝限届满前通过其他快递公司向SIPO送交了意见陈述书，但审查员拒不接受，理由是他们只认中国邮政。这些行为可能符合内部的规定，但从立法本意和历史沿革来深究，都是值得商榷的。 在实质审查环节，很多审查员不深入探索发明的实质，而是把主要精力集中于一些局部细节上，机械地执行局内的质检规定，一切以通过质检为重，听不进申请人的答辩意见，损害了申请人应得的利益，打击了申请人的热情和信心，降低了专利制度的威信。 二、专利审查的方法论 杨局长将“把握实质”作为专利审查的核心理念之一，将其定义为抓住核心，坚持以发明的“新颖性、创造性和实用性”评判为主线的实质审查。 我们认为，这是实现专利法立法宗旨的基本方法，是我们的专利审查摆脱“抓不住重点，只抓皮毛和形式”落后局面的重要工具，也是真正提高审查水平的突破口。专利制度有两大基石，一个是先申请原则，另一个是以公开换保护原则，相应地，在符合上述两基石的前提下，专利审查的重点应该放在新颖性、创造性和充分公开上，判断专利申请是否相对于现有技术做出了技术贡献以及保护范围是否与技术贡献相适应。 对比中美两国的审查意见，我们的感受格外强烈，美国审查员主要是依赖于引用对比文件发难，鲜有大篇幅的不清楚、不支持意见，如果有，往往是实质上的公开不充分，而在我国，很多审查员不擅长借助对比文件进行分析论证，而是严抓修改超范围、不支持、缺乏引用基础、英文首字母等次要方面，这给人一种“丢西瓜、捡芝麻”的不良感觉。 因此，看到杨局长提出“把握实质”的三个具体层面含义，我们认为这是科学的方法论，共鸣之音至今仍不绝于耳。 三、敬畏法律 杨局长还多次强调要敬畏法律。我们认为，这是审查员作为行政执法者的基本信仰问题，每一名审查员都应该把这种敬畏感植入骨子里，使之成为血液的一部分，就好像基督徒对待上帝般的虔诚。 然而，在实务中时常有一些无视法律法规的法盲出现。例如，在评价技术性时仍坚守早已被摒弃的贡献论或二分法；在驳回决定中堂而皇之地以二次概括为由认定修改超范围；从众多独立权利要求中故意挑拣最简单的一个权利要求进行检索，发出单一性意见，不允许申请人删除检索过的权利要求，也不允许申请人向被指缺乏单一性的独立权利要求中增加特定技术特征而进行保留，等等。 对于行政权力来说，凡是法律未授权的，就不可为之；而对于公众来说，凡是法律没有禁止的，就是允许的。对于这样最起码的法律观念，有些审查员却浑然不知，面对有些申请人的抗辩意见时，居然辩称审查指南没有明确禁止自己的作法，同时也没有明确允许申请人的作法，在此基础上坚持做出不利于申请人的处分结果。 四、法律思维 杨局长特别指出审查文化与科技文化的差异，强调要注重证据，客观地提出审查意见、作出审查结论，合理行使裁量权。我们认为，这些都是法律思维的集中体现，是合格审查员必备的思维方式，理应成为专利审查质检的最重要指标。 在诉讼中，“打官司就是打证据”，同理，审查意见是否具有权威性和公信力，重要的不是结论如何，而是以什么样的证据、什么样的推理得出这样的结论。衡量一个国家专利审查水平高下的标准不是驳回率，也不是审查意见通知书的次数，而是审查员是否以可靠的证据、令人信服的论证和说理方式诠释了专利法的真谛。 在一次会议上，SIPO一位副部长谈到创造性审查时居然说“对于创造性，我们更关注的是结果，而不是过程”。这种说法与证据学和程序正义格格不入，凸显了法律思维的缺失。 此外，还有审查员一切以节约程序、结案、减轻工作量为重，滥用自由裁量权，不给申请人应有的听证机会，随意驳回，只要看见申请文件稍微有一些修改可能令其增加工作量，就祭出细则五十一条第三款的大棒。 我们认为，在法治社会的今天，如果专利审查不讲究程序正义，对自由裁量权的运用不加限制，即便审查结果正确，也难以让申请人心悦诚服。我们认为，作为一名合格的审查员，必须完成从技术思维向法律思维的转变，在审查案件过程中不被追求客观事实的浮云遮住双眼，而是追求证据支撑起来的法律真实。例如，创造性审查的重点应该是练习抽丝剥茧般地选出最接近的现有技术作为发力点，通过透彻的说理和缜密的论证去重构发明的历程和诠释创造性的正当性，而非动辄以公知常识或惯用技术手段免除自己的举证责任，刺伤申请人的心。可能正是基于这一认识，杨局长特地强调“理解发明不仅是要理解技术方案本身，更深层次地应该是体会发明的创新过程，找出为实现发明目的对现有技术作出的智慧贡献”。 最后说一句我们的心里话：如果广大审查员能够从内心敬畏法律，在准确理解立法宗旨的基础上避免机械化和片面化倾向，在审查过程中牢牢抓住发明实质，重证据、重说理，SIPO不想跨入世界专利强局之列都很难。 | 
