实用新型能否构成外观设计的抵触申请

本人遇到这样一个CASE，要无效一件外观设计，但该外观设计的立体图（可作为主要视图）已经被之前申请的一件实用新型所揭示。
注意：（1）实用新型的申请日在外观设计日之前；
            （2）实用新型的公告日在外观设计的公告日之后。
专利法第23条相关规定：授予专利权的外观设计，应当不属于现有设计；也没有任何单位或者个人就同样的外观设计在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，
                                     并记载在申请日以后公告的专利文件中。
这样看来，好像不能用来做无效证据了。各位高手，请问怎么看？谢谢。

这个问题，理论上有争论，实务上很少见。
不要问我们的观点，无论我们是高手还是低手，我们的回答都没有实质意义。你得问复审委的观点。
据我对目前审查指南的理解，是不行的。

1、作为抵触申请应该是不行的。这就看对“外观设计”的理解是指外观设计专利申请，还是指外观设计本身。这个实际上是有歧义。但是指南的理解应该是指外观专利申请。
2、如果实用新型的公告日在外观设计的申请日之前，倒是可以作为现有设计来无效该外观专利。因为该实用新型的公告实际构成了该外观设计以出版物形式的公开。
3、又想到一点，抵触申请的本意是为了防止重复授权，实用新型与外观设计属于不同的专利权，一般不存在这个问题。这应该也是实用新型不能作为外观设计抵触申请的深层原因。

或者可以抓住第23条中的这个歧义，即关于抵触申请的规定中的“同样的外观设计”指外观设计专利申请，还是指外观设计本身，并没有写明。显然，实用新型中包含了“同样的外观设计”，也确实提出了专利“申请”。以此为突破口，鹿死谁手，也未可知。
实践会推动法律前进！希望它更加明确和严谨。

这个问题，我在《专利法研究2010》上有专门的论文进行了论述，我的博客中有论文的部分内容，lz可参考一下。

景运嘉文:这个问题，理论上有争论，实务上很少见。
不要问我们的观点，无论我们是高手还是低手，我们的回答都没有实质意义。你得问复审委的观点。
据我对目前审查指南的理解，是不行的。
(2012-04-01 17:11)

我也觉得好像不行，保护的不同的东西，不属于现有技术..

瞎说的，不是高手

提出争议意见可以，实务上行不通

zls0:提出争议意见可以，实务上行不通  (2012-04-02 14:06) 

这事儿，结论太绝对了，会不会不太好？

法条上的有些东西，其实是非常严格的，既然规定了外观申请才能成为另一外观申请的抵触申请，就不能变通成发明或实用新型。

应该是可以构成抵触的
发明、实用新型与外观设计只是申请保护的专利上的区分，并不是技术方案上的区分
如果一件实用新型与外观设计完全相同，那么该实用新型的内容既属于实用新型的新技术方案，无疑也是一种外观设计的新设计，本身并没有区别，并不会因为申请的类别而改变，那么当然构成抵触申请。
否则，如果不能构成抵触申请，则会导致两个专利权同时存在，实施任何一个专利都会侵犯另一个专利权，这是不合理的。