分案申请超范围被驳回，可要求优先权吗？

假定分案申请超出原申请记载的范围，被依据专利法实施细则第四十三条第一款或者专利法第三十三条驳回。这个超范围的分案申请可以作为优先权的基础吗？

《审查指南》说
被要求优先权的中国在先申请的主题有下列情形之一的，不得作为要求本国优先权的基础：
。。。
（３）属于按照专利法实施细则第四十二条规定提出的分案
申请。

本意是不是因为若分案申请没有超范围，其中的主题也不是在分案申请中首次申请而是在原申请中首次申请的？

分案申请本身不能作为优先权的基础，优先权的基础只能是首次公开的申请文件。

本意是不是因为若分案申请没有超范围，其中的主题也不是在分案申请中首次申请而是在原申请中首次申请的？

nod，我也这么认为

分案申请其实已经享受了一次原案的优先权，自然不能再作为新申请的优先权基础了。

参考指南的4项规定的第一项：

6.2.2要求本国优先权

6.2.2.1在先申请和要求优先权的在后申请

在先申请和要求优先权的在后申请应当符合下列规定：

(1) 在先申请应当是发明或者实用新型专利申请，不应当是外观设计专利申请，也不应当是分案申请。

(2) 在先申请的主题没有要求过外国优先权或者本国优先权，或者虽然要求过外国优先权或者本国优先权，但未享有优先权。

(3) 该在先申请的主题，尚未授予专利权。

(4) 要求优先权的在后申请是在其在先申请的申请日起十二个月内提出的。

审查上述第(3) 项时，以要求优先权的在后申请的申请日为时间判断基准。审查上述第(4) 项时，对于要求多项优先权的，以最早的在先申请的申请日为时间判断基准，即要求优先权的在后申请的申请日是在最早的在先申请的申请日起十二个月内提出的。

在先申请不符合上述规定情形之一的，针对不符合规定的那项要求优先权声明，审查员应当发出视为未要求优先权通知书。

审查优先权时，如果发现专利局已经对在先申请发出授予专利权通知书和办理登记手续通知书，并且申请人已经办理了登记手续的，审查员应当针对在后申请发出视为未要求优先权通知书。初步审查中，审查员只审查在后申请与在先申请的主题是否明显不相关，不审查在后申请与在先申请的实质内容是否一致。当其申请的主题明显不相关时，审查员应当发出视为未要求优先权通知书。

那只要是分案申请就不能作为优先权基础，还是分案申请的超范围部分可以作为在后申请的优先权基础，未超范围部分应以原案作为优先权基础？

只要是分案申请，就不能作为优先权的基础，而且分案申请不能超过原申请的记载范围，分案申请中超范围的部分，是会被审查员要求删除的，未超范围的部分，如果要求优先权，不一定非得以原案作为优先权基础，如果在原案申请日之前还有在先申请记载了分案申请的技术方案，可以以该在先申请为分案申请的优先权基础，我个人理解是这样，楼下继续……

分案申请不能作为优先权的基础，原因是优先权申请必须是首次提出的，而分案申请明显不符合该规定；分案申请的修改超范围同法33条的理解，是为了防止通过修改申请文件将申请日之后完成的发明创造加进来，而享有先前的申请日，从而不当得利，和优先权没有任何关联；是否享有在先申请的优先权取决于发明主题的记载，当然有部分优先权的概念，中国的实践是在检索后确定是否有必要核实优先权，详见指南第二部分第8章有关优先权核实的规定，欧洲和我们不一样。总之这些条款区别很大，不要混淆。另外需要记住优先权只是在巴黎公约下各缔约国之间的互惠行为而已，没有法理上的意义，这一点和三性、先申请原则、禁止重复授权等等差别很大，甚至和细则43条、法33条差别也很大。