抵触申请不是现有技术,不能用于评价创造性。但是可以用于评价新颖性,也就是同样的发明或实用新型才能作为抵触申请的必要非充分条件。按理说评价新颖性也必须是现有技术才行,但是,由于先公开、后审查的延迟审查制度,就会导致申请在先公开在后的同样的发明和使用新型与本申请全都可以授权,为了避免同样的发明被授予两项以上的专利权,将抵触申请作为评述新颖性的一个特例情况。
所以,如果虽然公开了,但是,又撤回了,即不存在后续的实审和授权流程,也就不会存在申请在先公开在后的同样的发明或者实用新型被授权,因此,我觉得应当不算作抵触申请进而使本专利申请不能授权为宜。因为,申请在先公开在后的对比文件被撤回后,还可以作为本申请的抵触申请的话,申请在先公开在后的对比文件由于主动撤回而不能授权,而在后申请由于抵触申请而不能授权,这样显然是不合理的。
但是,实际中,审查员会不会核实申请在先公开在后的对比文件已经撤回了呢?如果不核实,显然就会用作本申请的抵触申请。 |