关于新法、老细则在适用时的思考

有一种情形：

申请日，比如在2009年11月2日；
同日同人，申请了发明、实用新型；
但是，未在发明请求书、实用新型请求书中分别作标记；
2010年11月时发明可授权时，实用新型专利权还在维持；
此时，申请人声明放弃实用新型专利权；
这时可授予发明专利权吗？

按新法，满足A9.1；

但是若按新细则R41.2，又未作标记；

审查员会怎么处理？

我觉得不管申请人当时有没有声明，也就是做标记，审查员都应当会检索出这个被授权的实用新型，所以还是应当按照A9，实用新型应当进入放弃程序