[法规/论文] 专利代理条例修订草案是严重的倒退

2010-8-15 18:43
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最近在博派专利论坛的网上出现了国家知识产权局草拟的“《专利代理条例修订草案》(征求意见稿)”。据说该条例要在今年底前通过国务院的审批,并生效。
该修订草案一出便引来骂声一片。详见 博派专利论坛 » 专利代理人资格考试论坛 » 政策与信息  中的“Re:《专利代理条例修订草案》先睹为快”的跟帖。
这是一个彻头彻尾代表了大代理机构的所有人即剥削者的利益的草案,而广大被剥削的普通专利代理人、普通律师没有充分发表意见的机会。禁止有能力的人个人执业就是为了这些机构更肆无忌惮地剥削。人民政府应当首先查查这些代理机构有没有工会,有没有工资集体协商机制,劳资收入差距有多大。反正我们那里是十几年来从来没有工会的。
在此,本人作为一个普通的专利代理人和普通的律师愿在这里与大家分享个人以及大家的一些看法。

1、在该修订草案中仍然不允许单个专利代理人独立执业。

这是与现在世界先进国家的做法完全背道而驰的,不利于经济的发展、社会的进步、不利于公平竞争,不利于为广大当事人提供不同层次的优良的服务,是在鼓励垄断,保护既得利益,而且也违反了律师法和宪法,和民法通则。

目前我国已经建立了比较完善的经济组织形式,已经有个人独资企业、个人事务所、一人有限责任公司、个人律师事务所。允许专利代理人个人执业已经是水到渠成、顺理成章的事情。
因此,完全可以允许建立例如个人专利事务所、个人专利代理有限责任公司、开办专利业务的个人律师事务所等。

当然,为了保证专利代理质量,保护广大当事人的利益,可以对于个人代理机构的设立人提出比较严格的要求。例如个人专利事务所、个人专利代理有限责任公司的设立人需要专利代理执业满5年(或者8年、或者10年),个人律师事务所的设立人需要专利代理执业满2年(或者5年、或者8年)。

当今世界,先进国家都允许个人从事专利代理业务。美国每个州允许个人执业和合伙执业,至于法人形式,有一些州则不允许。英国目前几乎所有的专利事务所要么是个人开业要么是合伙执业,所有的合伙人原则上都承担无限责任。在一定条件下也可设立一个有限责任的合伙。在法国,一个品行良好的人通过知识产权律师资格考试后在一个执业律师指导下从事3年的实践工作,即可取得专利代理人的执业资格;然后可选择以个人开业形式或作为组织成员或受雇于另一个知识产权律师从事相应的知识产权律师执业活动。德国专利律师除了个人开业之外,还允许合伙执业和设立有限公司的形式。在一定条件下也可以设立分支机构。目前,大约有10个专利事务所是以有限责任公司的形式进行执业的,但向专利局进行申请活动的只能是律师个人。不允许不具备专利律师执业资格的人成为专利事务所的投资人。在日本,绝大部分弁理士(专利代理人)要么是自己设立一个事务所,要么是受雇于人。专利事务所中大约3/4是一人设立的事务所,而十人以上的专利事务所只有1%。专门在公司企业供职的弁理士不多,大概只占总数的10%。

而在我国,专利代理人的数量相对还比较少,特别是在偏远地区和经济不发达地区有代理人资格的人数都不到3人,达不到成立合伙制、公司制代理机构的要求。而很多有能力、有代理人资格和律师资格以及执业经历的人却因为制度的限制而无法独立执业。许多的发明创造找不到合适的代理机构代理。因此被官方斥为黑中介的个人和组织应运而生。可以说黑中介的产生是因为现今的专利代理制度的限制造成的,将大量有才能、有相当执业经历的专利代理人和律师逼上了黑中介的道路。

顺应历史潮流,效仿国外先进国家的做法,效仿律师法(允许执业满5年的律师个人执业)的做法,在修订的“专利代理条例”中允许设立个人专利事务所、个人专利代理有限责任公司、开办专利业务的个人律师事务所等是历史的必然,是促进发明创造转换为专利的保证,是依法行政的要求,专利代理由机构本位转为自然人本位是计划经济向市场经济转化的需要,是科学发展的需要。

另外,建议在其中增加一条,无专利代理资格的机构和个人代理专利事务,应当在与当事人的合同中明确写明自己不是专利代理人,可能会对于其代理业务存在风险。如果当事人仍愿意让其代理,应当允许。这是当事人财产的自由处分权。同时,没有资格的代理人和代理机构也不存在欺诈和黑中介的问题。通过督查来严惩损害当事人权利的事情。就如同不是律师仍然可以代理参与诉讼一样。
就如同在烟盒上注明“吸烟有害健康”一样,告知当事人真实情况,如果当事人愿意承担风险,则应当允许。

2、律师事务所申请办理专利代理业务变得几乎不可能了。

专利代理首先是一个法律业务,其次才是技术服务。因此,应当放宽律师事务所从事专利代理业务的门槛,让有相当专利代理人执业经历的律师进入专利代理行业,使得专利代理业务更加法制化。

而在该修订草案的第二十九条规定, 符合下列条件的律师事务所,可以依照本条例第二十一条规定的审批程序申请开办专利代理业务:
(一)至少有三名合伙人持有专利代理师资格证;
(二)该三名合伙人符合本条例第十七条规定的条件,且没有本条例第十八条规定的情形。
律师事务所经批准开办专利代理业务的,依照本条例关于专利代理机构的规定进行管理。

第十七条规定, 专利代理机构的合伙人或者股东应当符合下列条件:
(一)品行良好
(二)持有专利代理师资格证;
(三)具有二年以上专利代理师执业经历;
(四)能够专职从事专利代理业务。
专利代理机构的法定代表人应当是股东。

第十八条规定, 有下列情形之一的,不得作为专利代理机构的合伙人或者股东:
(一)不具有完全民事行为能力的;
(二)申请设立专利代理机构时的年龄超过六十五周岁的;
(三)作为另一专利代理机构的合伙人或者股东不满二年的;
(四)申请设立专利代理机构前三年内受过省、自治区、直辖市人民政府管理专利工作的部门或者国务院专利行政部门作出的警告以外的惩戒的;
(五)申请设立专利代理机构前三年内未通过年检的。

这比原来的专利代理条例倒退了100倍。按照原来的规定,律师事务所中只要3名律师有代理人资格即可,不要求必须是合伙人,也不要求3年年检,也不要求2年执业经历。本人认为,为了保证对当事人的服务质量,要求一定的专利代理执业年限可以,但是不应当限定律师的数量和3年内年检的要求,或者将年检要求扩大到5年。这样才不会与律师法抵触。

3、关于审查员直接成为专利代理人的规定也广受非议。

根据修订草案第八条, 从事专利审查、专利法律研究工作并且符合下列条件的中国公民,可以向国务院专利行政部门申请核发专利代理师资格证:
(一)取得高等院校本科以上学历;
(二)从事专利审查、专利法律研究工作十年以上;
(三)具有高级职称或者同等专业水平。
前款所述核发资格证的具体办法由国务院专利行政部门制定。

希望能和司法考试一样,想进入专利局工作也需通过专利代理人考试,不通过的没资格从事专利审查工作。然后再依据上述第8条成为专利代理人才有说服力。

4、条例修订草案还是没有对企事业、科研单位有证的人(当然像代理机构一样,也有无证的)从事专利代理工作作出明确规定。这部分人并不少,而且企事业、科研单位是创新的主力,国知局不应该忽略。

在制度的限制下,他们只能不情愿地成为黑中介,这是逼良为娼的条例。

5、专利代理个人执业是目前先进国家的通行做法,也是社会经济发展的必然要求和方向,我们却倒行逆施,代表广大代理机构所有者的利益,即剥削者的利益,完全没有考虑广大普通专利代理人的利益。

表面上看是为了解决专利代理中黑中介的乱象,实际上是为了维护所有既得利益的剥削者的利益,

我们认为专利代理行业最大的乱象是广大普通的专利代理人被疯狂剥削却乏人问津。一个普通的专利代理人年薪几万、十几万,而作为剥削者的代理机构所有者却拿着几十倍上百倍的收入。

本以为新的专利代理条例会顺应历史潮流,象律师法那样、象世界所有先进国家那样,能够允许有能力、有条件的个人独立执业,从此脱离被榨取高额剩余价值的命运,但是却发现新的专利代理条例草案对于设立代理机构的条件比原来更加倒退了。完全违背了广大普通代理人的意愿,与现在先进国家的做法背道而驰,与社会发展和人民的希望背道而驰。专利代理条例修改草案是如此倒行逆施,伤心死了。

究其原因是因为专利代理条例由专利局制定,其起草人属于既得利益集团,代表了广大代理机构的所有人即剥削者的利益,实际上被大代理机构的所有者所左右,等于是机构本身制定代理机构的规则,而广大被剥削的普通专利代理人、普通律师没有充分发表意见的机会。

进一步禁止和限制我们这些代理人独立执业的机会,是倒行逆施,与国际惯例违背,是为了能让我们乖乖得被剥削者剥削。

专利代理的乱象不仅在于黑中介,更在于残酷的剥削。
上百人的专利代理机构,十几年如一日,从来没有过工会,也从来没有过工资协商机制。这里虽然没有发生富士康那样的跳楼事件,但绝不表示这里的矛盾没有那么激化。

这是对于社会稳定最大的危害,是对于我党倡导的3个代表的背叛。这样的专利代理条例是对于依法行政的破坏,是对于经济社会的巨大阻碍,是与发达国家的做法背道而驰。这样的专利代理制度倒退了100年。

如果大家有同感,广大普通专利从业人员来个签名活动吧,让国务院法制办、全国人大常委会等立法机关听到我们的心声,看到我们的力量吧。起来!不愿被剥削的专利从业人员。
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zi_hi_yi  注册会员 | 2010-8-16 18:59:56

Re:专利代理条例修订草案是严重的倒退

顶一下,好贴不要沉下去了。
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紫金散人  注册会员 | 2010-8-16 20:53:59

Re:专利代理条例修订草案是严重的倒退

支持!
zi_hi_yi  注册会员 | 2010-8-16 21:52:12

Re:专利代理条例修订草案是严重的倒退

说到专利代理机构的设立问题,

我想起2009年国知局网站发布的一条新闻(网址如下):

http://www.sipo.gov.cn/sipo2008/mtjj/2009/200911/t20091118_481574.html

部分内容如下:“根据我国《专利代理管理办法》中有关规定,在国家机关或企、事业单位工作,尚未正式办理辞职、解聘或离休、退休手续的不得作为专利代理机构的合伙人或股东。数月之前,北京地区的2人在尚未离职情形下,就着手以股东身份筹办专利代理服务机构。该2人在明知不符合专职从事专利代理业务规定的情况下,隐瞒真实情况,提供虚假申报材料,骗取代理机构资格,其行为属严重违规。此次,国家知识产权局的撤销通知书正是针对他们的。
“对弄虚作假的,我们发现一个,撤销一个!”贺化表示。
想想好笑,在国知局的网站,专利代理机构列表中,有多少合伙人是在国家机关或企、事业单位工作,尚未正式办理辞职、解聘或离休、退休手续的,大家不妨都去看一下,就知道了。但国知局拿了一个小小的新人大开戒,而对那些长期弄虚作假的却熟视无睹,每年还搞什么专利代理机构年检,这个年检是监督检查的意思,那每年都年检而故意不发现,是否有点渎职?这不是掩耳盗铃吗?对那个被撤销的北京专利代理机构来说,是不是有点“只许州官放火,不许百姓点灯”的味道?
有一句话说“礼、仪、廉、耻,国之四维,四维不张,国运不昌”,是不是有这么一句话?
大巴山来客  金牌会员 | 2010-8-16 22:04:08

Re:专利代理条例修订草案是严重的倒退

前排占位
黑油油  注册会员 | 2010-8-17 01:03:24

Re:专利代理条例修订草案是严重的倒退

坚决支持允许个人开办代理机构,只要加大监管力度即可,比如向国知局交5-10万元保证金!
stan2  高级会员 | 2010-8-17 01:10:22

Re:专利代理条例修订草案是严重的倒退

恩,很好,
快速抢座围观。

建议你发到SIPO首页那个局长信箱里。
电气专利  注册会员 | 2010-8-17 03:35:56

Re:专利代理条例修订草案是严重的倒退

不能抛弃《专利代理人职业道德和执业纪律规范》
    极个别司法官员去职后做代理人,利用以往的权威和人脉关系办理案件,公众对这种长袖善舞的打通关系现象深恶痛绝,它严重损害了司法机关的公正形象。为此,《法官法》第17条第2款:“法官从人民法院离任后,不得担任原任职法院办理案件的诉讼代理人或者辩护人”;《检察官法》第20条第2款:“检察官从人民检察院离任后,不得担任原任职检察院办理案件的诉讼代理人或者辩护人”规范了上述行为。

专利法实施细则第59条:“专利复审委员会由国务院专利行政部门指定的技术专家和法律专家组成”。在专利的无效过程中,专利复审委员对无效宣告请求进行受理和审查,并作出决定。正部级专利审查研究员是专利复审委的最高技术职称(某代理公司宣称,国知局仅三人获此殊荣),是国家顶尖级专家。正部级专利审查研究员理应自觉遵守《检察官法》和《法官法》相关规定,维护正部级专利审查研究员的尊严。

请求人使用“偷换概念”、“无中生有”和“单独概念对比”等手法无效本专利,违背了使用证据的诚实信用原则;请求人抛开本专利所解决的技术问题和所产生的技术效果、抛开自己提供的七个专利证据记载的真实内容和它们的功能、结构特点,仅使用构成这七个专利的基本元件概念,就轻易地作出了本专利没有创造性的决定,明显违背了专利创造性审查原则。同时,也违背了《专利代理人职业道德和执业纪律规范》第五条“专利代理人必须遵守宪法、法律和法规,在执业活动中尊重事实,坚持原则,自觉维护法律尊严,严格依法执业”和第十九条“专利代理人不得在明知的情况下,为追求经济利益的目的,为委托人非法的、不道德的或具有欺诈性的要求或行为提供帮助”。正部级专利审查研究员对《专利法》有着透彻的研究,不能因此去充当《卖拐》表演艺术家,靠“忽悠”和“蒙”无效他人专利;更不能将“正部级”当“虎皮”,“吓唬”他人。

请求人公开仿冒本专利;被成都中院一审判决侵权后,不但不有所收敛,反而在其公司网站上,以侵权产品为参照物,恶意攻击本专利(附件7第18-24页);在四川高院终审法庭上,公开宣称自己请了一个正部级专利审查研究员,有能力无效本专利。但四川高院未采信这个能力,仍维持了成都中院一审判决的决定。
请求人在其伪造国家发明专利证书、将处于申请阶段的专利对外宣传为发明专利被举报后,在河南省专利局责令其网上公开发布的“郑重申明”(附件8)中,宣称:“河南全新公司生产的无刷自控电机液阻启动器内部采用的是压缩弹簧。状告我公司侵权的专利权利要求中未保护压力弹簧,同时也未保护拉力弹簧。……(插入本次无效请求书理由一和二内容)先不谈其专利有否创造性,单其存在:1,得不到说明书的支持、2,保护范围不清楚这实质性的缺陷就会被专利复审委宣告其专利权无效的。……结论:河南全新液态起动设备有限公司利用压缩弹簧生产的产品究竟是否侵权,相信法院会给我们一个公正的判决”。这是一次侵权判决、一次无效口审且仿冒专利及证书被举报后的责令郑重申明,它不但诋毁了本专利是打保票行为,也诋毁了请求人的前任代理人的能力;同时,本次无效代理公司为招揽业务,宣传代理人是国知局仅三个“正部级”之一及在复审委工作的经历(附件9),分别违背了《专利代理人职业道德和执业纪律规范》第24条和第27条第4款之规定。

所有这些均说明,专利无效过程本身就是请求人与专利权人的利益争夺战。如允许“会打保票的正部级”参与,必将成为请求人和专利权人不惜代价争夺的最高点,使专利无效过程成为对“会打保票的正部级”的争夺战。请求复审委根据相关法律及规范阻止上述现象的发生,维护专利无效审理过程的公正性和正部级专利审查研究员的尊严。
akite  中级会员 | 2010-8-17 03:44:22

Re:专利代理条例修订草案是严重的倒退

呵呵,这个东西真是骂都懒得骂了,脸皮忒厚了。如果说做10年审查员水平就高到可以做代理人了,我们在公司里做知识产权10年为什么就不行?就算我承认不行,我考个资格证,怎么过10年反而还不能用了?
t2d5w8  注册会员 | 2010-8-17 16:29:04

Re:专利代理条例修订草案是严重的倒退

果汁局比唐骏更无尺:
看:
见表:
名次  姓名  代理件数  其中A部  其中B部  其中C部  其中D部  其中E部  其中F部  其中G部  其中H部  其中外观
1  孙仿卫  28532  1202  2107  340  334  207  505  438  469  22930
2  杨松龄  21950  1308  3002  265  330  423  1954  897  1259  12512
3  孙皓晨  19447  3620  2933  981  224  914  2181  2162  2310  4122
  蒋卫东  15145  158  201  130  200  106  130  61  44  14115
  李晓舒  12774  1171  1789  124  200  305  1219  4043  3903  20
  程伟  12460  1392  1747  1628  143  243  856  2669  2681  1101
  张 明  12013  786  872  160  71  168  477  371  612  8496
  张明  12013  786  872  160  71  168  477  371  612  8496
  黄小临  11856  131  251  9  8  9  72  5959  5417  0
  章社杲  11031  1264  2308  748  316  320  1145  1577  2257  1096
  陈红  10879  933  1468  209  159  224  603  1804  1534  3945
  汪惠民  10319  677  1163  725  343  125  552  2281  3103  1350
  尉伟敏  10004  791  1610  218  303  217  855  328  557  5125
  寿宁  9441  1029  1303  347  168  295  1098  2073  2389  739
  朱黎光  9396  1571  1504  216  128  536  1047  1021  1074  2299
  马涛  9391  84  78  5  9  20  24  54  83  9034
  徐 宏  9138  97  109  37  6  87  75  47  59  8621
  马莹  8887  190  234  24  24  24  152  3635  4603  1
  逯长明  8854  282  508  160  53  102  416  1890  4898  545
  程天正  8850  245  151  30  18  13  134  2995  5264  0
  陶凤波  8723  261  685  166  55  132  609  2089  4726  0
  温旭  8715  739  628  106  50  213  655  253  451  5620
  顾红霞  8663  667  1574  152  200  229  940  1057  911  2933
  汤保平  8528  1174  1345  258  69  330  609  1681  1797  1265
  王勇  8427  620  487  195  42  193  390  3289  2525  686
  樊卫民  8379  1019  1125  2751  210  58  502  1063  1465  186
  梁挥  8330  319  480  190  14  68  367  2499  3829  564
  李树明  8185  1385  2025  72  126  427  965  720  1027  1438
  马江立  8150  774  2169  235  320  281  1695  423  564  1689
  龙淳  7943  579  764  808  126  47  498  1761  2701  659
  杨梧  7885                  17
  潘培坤  7615                  1396
  孙长龙  7547                  4710
  黄春松  7491                  6003
  陈亮  7343                  1074
  朱伟军  7315                  5309
  刘新宇  7292                  562
  王 兵  7230                  3130
  葛 雷  7181                  3646
  林柏楠  7005                  0
  李辉  6924                  107
  周春发  6779                  4272
  刘卉  6700                  4994
  温大鹏  6689                  165
  王学强  6643                  915
  郭伟刚  6623                  2523
  邵亚丽  6618                  0
  朱凌  6616                  4097
  张天安  6551                  4505
  唐纫兰  6506                  2628
  崔幼平  6357                  1256
  张亚军  6287                  236
  王岳  6257                  1
  党晓林  6144                  1393
  刘芳  6067                  551
  郑中军  6020                  5288
  宋冬涛  5942                  3781
  何腾云  5924                  901
  任永武  5852                  392
  李贵亮  5842                  368
  王景朝  5776                  0
  林丽明  5742                  2672
  周国城  5727                  552
  翁若莹  5727                  3101
  王锡麟  5699                  210
  宋志强  5673                  55
  张敬强  5665                  2417
  张敬强  5665                  2417
  严新德  5562                  2368
  戴晓翔  5499                  2582
  黄革生  5499                  0
  尹文涛  5444                  3334
  姜明  5420                  980
  徐申民  5376                  1895
  余刚  5329                  536
  康海燕  5298                  2256
  张法高  5291                  484
  苏娟  5291                  268
  余朦  5273                  596
  曹祖良  5272                  1875
  杨凯  5261                  2
  余明伟  5236                  1924
  李浩东  5222                  2670
  徐雪波  5171                  2968
  徐关寿  5128                  3321
  刘孟斌  5054                  3278
  于静  5016                  0
  袁忠卫  5003                  3017
  王英  4955                  2
  翟中平  4875                  1909
  段承恩  4856                  0
  李香兰  4828                  268
  王晓峰  4817                  3450
  胡根良  4815                  3322
  石泽智  4784                  3392
  刘兴鹏  4743                  1551
  刘兴鹏  4743                  1551
  夏平  4737                  1134
  吴鹏  4732                  31
  王凌霄  4721                  1785
  孙 高  4673                  3972
  许宗富  4653                  333
  汤志武  4630                  1707
  叶克英  4623                  2387
  殷红梅  4543                  1155
  周建秋  4523                  1249
  杨晓光  4516                  37
  蔡学俊  4515                  1307
  蔡学俊  4515                  1307
  卢新华  4512                  0
  黄 威  4497                  1618
  李德山  4461                  0
  唐强熙  4406                  2477
  林怀禹  4396                  703
  王玉双  4384                  794
  万学堂  4378                  1543
  曾旻辉  4307                  2076
  魏殿绅  4222                  2568
  吴立明  4221                  0
  何梅生  4176                  977
  朱永忠  4166                  3045
  张全文  4135                  1042
  郑永康  4097                  280
  徐冬涛  4070                  726
  张松亭  4003                  1996
  125人合计  856215                     
注1:检索日为2010年1月9-10日,当时国家知识产权局专利检索数据库中共有4100892条记录,其中发明专利 1616142 条,实用新型专利 1377560条,外观设计专利 1107190条。
注2:因前30名代理领域无一例外地涵盖发明和实新A、B、C、D、E、F、G、H八大IPC类别,只有3人外观为零,故30名以后的其中项不再列IPC类别,只列外观设计。
注3:此为不完全统计,不排除遗漏其他4100892条记录中代理件数超过4000件者。同时也不排除将两人同名列为一人的可能
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