中成药处方和制剂之间的先用权判断问题

有这么一个问题向各位高手请教：授权专利的独立权利要求是：“一种治疗XX病的药物，其特征在于它含有下列重量份的中药原料药：XX10～15份，XX30～40份，XX20～30份，XX50～60份。”如果我的产品的处方完全落在了该专利的保护范围之内，但我以该制剂产品是在申请日之前进行的研制和生产为由要求享有先用权，并提供了该制剂的研究和生产的证据，但我们没有进行处方研究，其实就是按原专利产品的处方进行的简单改剂型研究（中药注册分类8）。这样的先用权抗辩理由成立吗？请大家分析一下如果是在侵权诉讼中法官会怎么判？为什么？

如果不能确定先用产品的配方，那么先用权抗辩不能成立，因为先用权抗辩是指目标专利的技术方案在申请日前已经先用，既然不能证实处方，那么也就不能在先使用的是否为目标专利的技术方案。

lawenfield wrote:
如果不能确定先用产品的配方，那么先用权抗辩不能成立，因为先用权抗辩是指目标专利的技术方案在申请日前已经先用，既然不能证实处方，那么也就不能在先使用的是否为目标专利的技术方案。

谢谢lawenfield。您说的“确定先用产品的配方”或“证实处方”是不是指我们的产品的处方要与专利保护的产品的处方一样？答案是肯定的，只不过我们的产品与专利保护的产品的剂型不同。

北京二中院有一个案子与上述情况类似，法院判的是先用权成立，但我觉得理由不够充分。而法院已经认定被告的方法和权利要求的方法有所不同，当然不侵权。见：http://www.bipi.org/drugip/upfiles/%D6%D0%B9%FA%C8%CB%C3%F1%BD%E2%B7%C5%BE%FC%BE%FC%CA%C2%D2%BD%D1%A7%BF%C6%D1%A7%D4%BA%B6%BE%CE%EF%D2%A9%CE%EF%D1%D0%BE%BF%CB%F9%CB%DF%B1%B1%BE%A9%CB%C4%BB%B7%D6%C6%D2%A9%D3%D0%CF%DE%B9%AB%CB%BE%B5%C8%C7%D6%B7%B8%D7%A8%C0%FB%C8%A8%BE%C0%B7%D7%B0%B8%D2%BB%C9%F3%C3%F1%CA%C2%C5%D0%BE%F6%CA%E9.doc

在专利侵权诉讼中正确适用先用权的的关键在于把握先用权成立的条件：
1、 时间条件：在先使用行为必须是在该项专利的申请日或优先权日以前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经做好了制造、使用的必要准备。
2、独立性条件：先使用人所使用的发明创造必须是独立完成或者合法获得的且应与专利权人无关，以非法途径得到的发明创造不能产生优先权。
3、使用性条件：先使用人必须在他人专利申请日前至少已经做好了制造或者使用的必要准备。
4、 使用范围条件：先用权的制造或使用行为，只限于原有的范围之内，不得扩大使用范围。
研究是一个主观概念，考虑一下，能否从现有技术或无效复审来抗辩。