关于“新产品”的含义， TRIPS协议没有作进一步的规定，我国专利法和实施细则也没有作进一步的解释。国知局认为，所谓“新的”不同于专利法所规定的“新颖性”，只要所涉及的产品在专利申请日之前是本国市场上未曾见过的，就可以认为是新产品，从而将举证责任转移到被告一方。
然而，要求原告证明所涉及的产品在国内市场上未曾出现过也是相当困难的。要证明产品曾经出现过，只需举出一个证据即可；要证明产品没有出现过，则是无边无际的事情，除了断言之外，很难想象原告如何举证。因此，一种观点认为在判断所涉及产品是否为一种新产品时，可以要求被告举出反证，也就是只要被告能够证明该产品曾经在国内市场上出现过，则不适用本款关于举证责任倒置的规定。这种作法相当于在所涉及产品是否为“新产品”的问题上也实行举证责任倒置，有超出本款规定之嫌。但是从可操作性的角度出发，舍此似乎又别无良策。这是专利法中的一个难题。从这一点出发， 采用TRIPS协议第34条规定的方案（b）似乎更好一些。方案（a）和方案（b）都是对举证责任倒置的适用作出一定限制，方案（b）的限制是“相同产品有相当大可能是使用该专利方法所制造，然而专利权人经合理努力仍未能确定被告确实使用了其专利方法“。对于这样的要求，专利权人比较容易举证，法院也比较容易判断，可以避免首先在确定举证责任倒置问题上就产生很大的争议，使侵权诉讼陷于难于顺利进行下去的境地。 |
