[法规/论文] 对新专利法的两点疑问,抛砖引砖

2010-1-22 05:36
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在代理人资格考试论坛里聊到两个对新法的理解问题,请各位有空拍砖哦。

向各位学习![s:2]

1、新法69条允许了平行进口,这是很大的变化。是否违背了专利的地域性?
2、新法62条引入了现有技术抗辩。为什么将一个天然的抗议权规定为法定抗辩权?法定抗辩权并不是很多,比如合同中的同时履行抗辩权和先履行抗辩权,似乎都与抗辩权的不确定有关。

现有技术抗辩本身就存在于法22条之中,应当是确定的、天然的抗辩权。
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blindbird  认证会员 | 2010-1-22 05:37:38

Re:对新专利法的两点疑问,抛砖引砖

以下是洛飞老师的解释:

  您提的两个问题,牵涉到法理,要回答起来恐怕是长篇大论,以我目前这种水平,恐怕长篇大论也不一定说的清楚。当然可能您本来就了解了各派理论或者已形成了自己的观点,只是不愿先亮出来。不管怎样,我还是说几句,虽然你提出的问题与楼主提出的问题没有太大关联性。
  您所问的平行进口是否违背专利的地域性,不同的理论有不同的结论。“权利国际穷竭”理论认为不违背;“权利国内穷竭”理论则认为相违背;“权利限制”理论是学者最近提出的一种折衷的观点。当前的国际条约主要是《巴黎公约》和TRIPS协议对平行进口问题的态度也不明确;各个国家对待平行进口的政策也相差很大。平行进口问题其本质上是对专利权人权利限制的程度问题,各个国家的政策还和其技术发展水平及国家战略密切相关。
  您提的关于现有技术抗辩的问题,这是一个理论和实践都很复杂的问题。我不认为现有技术抗辩是一个天然的抗辩权。首先现有技术抗辩是与专利权联系在一起的,而专利权是需要依法授予的一种权利。其次,现有技术本身也是一个法定的概念,比如说不丧失新颖性的宽限期公开的技术可不可以作为抗辩的现有技术,涉案专利申请日以前公开的他人享有的专利技术可不可以作为抗辩的现有技术,都需要法定。第三,在侵权诉讼中,是先判定侵权还是可以先行现有技术抗辩同样需要法定。比如未经许可实施的技术方案是某专利通过合并式修改得到的技术方案,如果该专权利要求书记载的技术方案都是现有技术,则在专利权人未启动无效修改前,被控侵权人就可运用现有技术抗辩其实施的技术不侵权;而在专利权人启动无效程序对其权利要求进行合并式修改后,被控侵权人实施的技术又完全落入其保护范围。
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blindbird  认证会员 | 2010-1-22 06:04:13

Re:对新专利法的两点疑问,抛砖引砖

非常感谢洛飞老师的解释,我相信很贴近官方的解释。

1、关于平行进口,“国际用尽”和“国内用尽”的理论以及政策权衡,在《新专利法详解》第一章第11条第2节有详尽的叙述,基本与洛飞老师的解释一致,我想大家也可以去阅读一下。

关键问题在于:为什么在这次修法中变化,我国经济形势、技术发展水平发生了什么变化 ,究竟我国从禁止平行进口转向了允许平行进口,还是平行进口是旧法应有之义?

2、关于现有技术抗辩权,首先应当承认新法62条新引入了法定抗辩权。

抗辩权是对抗请求权的,而侵权诉讼中的请求权当然是针对侵犯专利权行为的请求权,在新法62条中明确写明了“不构成侵犯专利权”。所以提出专利权的法定来否定现有技术抗辩的性质是不适当的。

法22条似乎只能用于无效程序,先否定专利权的有效性,然后证明自己不侵权。

新法62条似乎主要用于诉讼程序,直接证明涉嫌侵权的实施技术为现有技术。

两个法条针对的对象不同。然而,这两个法条的应用中有一个重要的共同点,就是证据应当是授权专利的申请日之前的现有技术。在采用法22条的无效程序中,这个证据针对授权专利,而在采用新法62条的诉讼程序中,这个证据针对涉嫌侵权的实施技术。

有关新法出来之前“已有技术抗辩”的司法解释和争议可以检索到,有兴趣的同学可以研究一下。

关键问题在于:即使没有新法62条,被控侵权人能不能在诉讼中进行现有技术抗辩。为什么一个在法22条中应当包括的诉讼抗辩事由一定要上升为法定抗辩权呢?
洛飞  中级会员 | 2010-1-22 17:24:27

Re:对新专利法的两点疑问,抛砖引砖

  这是原来讨论的贴子,欢迎批评指正。
  http://www.biopatent.cn/bbs/post ... id=305752&sty=1
李震勇  注册会员 | 2010-1-22 21:53:30

Re:对新专利法的两点疑问,抛砖引砖

关于新法的62条和69条,LZ可买本“《专利法》第三次修改导读”,由国知局条法司编的,那里的第三次修改逐条说明里都有很详细的解释:
关于62条见76页~79页
关于69条见87页~89页
您所提的问题都可在上述内容中找到官方标准答案
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