浅谈专利性的理解及化学类专利的特点

授予发明专利权的实质条件是发明必须具有专利性，所谓专利性指新颖性、创造性和实用性。
专利性是申请的技术相对于现有技术创新特点总结。其中现有技术是指申请日前在国内外出版物上公开发表、在国内公开使用或者以其他方式为公众所知的技术。其中包含发明或实用新型权利要求书中独立权利要求前序部分技术特征的技术文件为最接近的现有技术文献。申请的技术就是在最接近的现有技术的技术方案的基础上进行创新，引入新的区别技术特征，使该技术具有突出的实质性特点和显著的进步[1]。
由于新技术包含了独立权利要求前序部分中所有的技术特征，并引入区别技术特征对其技术方案做了进一步的限定，所以其范围落入其所引用的背景技术的共有必要技术特征范围之中。权利要求书中各项权利要求相应的技术方案的集合范围的关系可用韦恩图表示如下：
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独立权利要求引入了相对背景技术的区别技术特征，所以技术方案的集合范围包含于背景技术之中，从属权利要求1和2由于进一步引入附加技术特征，对所引用的技术方案做了进一步的限定，所以集合范围逐层变小。后一层次中的技术方案由于引入相对外层技术方案的新技术特征，因而不同于现有技术，具有专利法要求的新颖性。须要澄清的一个误解就是，即认为新颖性指的是技术方案完全不同于背景技术，在背景技术的集合范围之外。实质上从图1可知除了小部分开拓性发明具有新颖性的技术方案仍然是从属于背景技术范围，只不过由于引入了新的特征使其为背景技术的子集。所以即使是采用具体下位概念的发明相对于一般上位性的公开还是具有新颖性，如：要求保护的发明与对比文件的区别仅在于发明中选用了“氯”来代替对比文件中的“卤素”，则对比文件中“卤素”的公开并不导致用氯对其作限定的发明丧失新颖性。
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创造性是指新引入的技术特征使该技术具有突出的实质性特点和显著的进步。虽然新的技术方案从集合范围来讲依然包含于背景技术，但是新技术方案的内容和带来的效果发生了实质的改变，使背景技术范围内的技术方案的选择有了很大的不同。之前背景技术范围内的技术方案的选择是显而易见的，可能是原有技术方案的具体下位概念，可能是原有技术方案的惯用手段直接置换。新技术创造新的特点使得现有技术深入到了以往不曾有的领域，产生显著地进步，如图2所示，技术的发展逐渐变深入了。

以上关于判断新颖性和创造性的理解是各领域专利的共性，而化学类申请相比机械、电子类的申请有一些自身的特点。
第一个特点，也是最显著的一个特点即化学领域属于实验性科学领域，影响发明结果的因素是多方面的，且相互交叉、错综复杂、有的甚至是迄今未知的，仅靠设计构思提出的技术方案一般不一定能解决发明所涉及的课题，所以说明书对发明仅作一般性推论或描述是不够的，必须依靠大量已经完成的实验数据来支持权利要求书[2]。
由此可见，化学类发明需要大量的实验室工作通常有投资大、难度高、周期长的特点。所以化学类专利申请文件通常说明书厚，实施例及实验数据多，有很多的权利要求种类和项数，权利要求书概括的范围很宽，这样便于对发明创造能有一个稳固有效的保护。
第二个特点是化学类的一些产品发明的原料来自于自然界，其化学结构和组成不清楚。不能由结构明确说明，不能用化学名称，结构式等表征化合物，而只能通过用特征参数或用生产方法表征化学产品。
对于仅用化学名称或者结构式或者组成不能清楚表征的结构不明的化学产品，可以结合特征参数予以限定，但参数必须是清楚的。例如某组合物的权利要求为：纤维状乳蛋白制品，其特征是，含有直径10μ以下的乳蛋白纤维素，其拉伸率为115%~380%，且在135℃热水中处理4分钟不会融化。
如果用制备方法之外的其他特征不能充分表征的化学产品，允许用制备方法来表征化学产品。例如以下权利要求：钛-抗坏血酸固体化合物，其特征是所述的钛-抗坏血酸固体化合物是不定组成的，该化合物可由下述方法制备。将四价钛盐与抗坏血酸的水溶液以1:0.45~0.77的摩尔比混合，用碱调节酸度至pH5.0~8.0，然后将生产的钛-抗坏血酸固体沉淀分离。
用性能参数或是制备方法表征化合物的这两种产品权利要求，连同方法权利要求，通常涉及到以数值或者连续变化的数值范围限定的技术特征。例如工艺条件（温度、压力、时间、各工艺步骤中所需的催化剂或者其他助剂的量等）；与发明要解决的技术问题相关并使要求保护的化合物能被清楚地确认的化学、物理性能参数（例如熔点、元素分析数据、紫外光谱数据、红外光谱数据、核磁共振数据、质谱数据、X光分析数据或旋光度分析数据等等）；对于组合物发明，还应当记载各组分的化学和／或物理状态、各组分可选择的范围、各组分的含量范围及其对组合物性能的影响等。
根据图1所示新颖性的关系，这些涉及连续数值范围的发明新颖性应满足：要求保护的发明数值范围集合为现有技术的子集，并且与对比文件公开的数值范围没有共同的端点，则所述发明才具有新颖性[3]。
     第三个很重要的特点就是化学是一门实验科学，人类对化学领域的认识还未能由必然王国发展到自由王国，其中很多奥秘需要人们不断地去探索，化学类产品发明具有的潜在性能，往往需要持续一段时间才能逐一发现。因此很多表面上的变动在机械和电学领域通常不具有创造性，但是由于化学类发明的上述特点使该变动可能产生不可预料的技术效果而具有创造性。这些情况主要包括：
第一种情况为在从现有技术中公开的宽范围中，有目的地选出现有技术中未提到的窄范围或个体的发明，如果该选择使得发明取得了预料不到的技术效果，则该发明具备创造性。例如，在一份制备硫代氯甲酸的现有技术对比文件中，催化剂羧酸酰胺和／或尿素相对于原料硫醇，其用量比大于0、小于等于100%（mol）；在给出的例子中，催化剂用量比为2%（mol）～13%（mol），并且指出催化剂用量比从2%（mol）起，产率开始提高；此外，一般专业人员为提高产率，也总是采用提高催化剂用量比的办法。一项制备硫代氯甲酸方法的选择发明，采用了较小的催化剂用量比(0.02%（mol）～0.2%（mol）)，提高产率11.6%～35.7%，大大超出了预料的产率范围，并且还简化了对反应物的处理工艺。这说明，该发明选择的技术方案，产生了预料不到的技术效果，因而该发明具备创造性。   
第二种情况包括惯用手段直接置换和要素的变更、替代和省略等情况。例如在组合物发明中，组合物原料组成是现有技术的相加组合，并且申请人证实这种组合产生了协同增效作用，承认其创造性。例如：某申请的现有技术是由87.5%（重量）硝酸铵、4.0%木粉、7.0%TNT和1.5%复合油组成的粉状硝铵炸药，其缺点是污染环境较严重，且爆炸性能偏低，不稳定。所发明的粉状硝铵炸药由85%~93%（重量）轻质膨松硝酸铵、2.5%~5.0%（重量）木粉、2.0%~4.0%（重量）复合油和0%~6.0%（重量）TNT组成，其环境污染较低，爆炸性能和稳定性均大大超过目前的炸药指标，达到了本领域技术人员预料不到的程度。因此，尽管该炸药的组分和含量与现有技术极为接近，仍然具有专利法要求的创造性。
第三种情况为已知产品的新用途发明，即指将已知产品用于新的目的的发明。如果新的用途是利用了已知产品新发现的性质，并且产生了预料不到的技术效果，则这种用途发明具有突出的实质性特点和显著的进步，具备创造性。例如，阿扑吗啡过去为催吐剂，2004年被加拿大科学家发现可以治疗阳痿，此新用途已经申请了专利保护[4]。
根据图2对创造性的关系，这三种情况下申请人都必须在说明书中提供充足的实施例或可信的对比数据证明这种改进与已有技术相比产生了意外的突出效果，或提供效果实验数据支持新用途成立，这样才能证明本发明使现有技术深入到了以往不曾有的领域，从而具有创造性。
目前我国化学领域的知识产权的保护已经取得了很大的进步，但是相比发达国家还是有很大的差距，国外化学类申请通常是上游产品多，化学药品及生物技术等基础领域重大发明多。面对这种情况我国企业和科研单位在外国申请人取得产品专利后，还可以针对化学类发明的上述特点的几个方面进一步开发，改进形成外围专利，如（1）对已有化合物进行修饰或改进，开发新的化合物、晶体、盐类、组合物或剂型；（2）对已有化合物或组合物的宽范围进行特定选择，开发具有意外效果的选择发明；（包括化合物、组合物、方法、用途）（3）、对已有药物化合物或药品的制备方法进行改进，开发新的制备方法发明；（4）对已有药品的适应症或给药途径进行改进，开发新的制药用途发明[5]。得到从属专利后，反过来限制国外专利权人，作为交叉许可时的筹码，从而加快我国化学工业的发展。
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lz的id很有意思，是博士？呵呵~~~~~~~~

学习了，，，，新手，多多指教！

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