越想越糊涂的问题，有哪位给个正解？

有一次做培训，被业务员问到这样一个问题：
同时申请了相同主题的发明和实用新型，实用新型授权了，发明驳回，后申请人拿了实用新型来起诉第三人侵权，那第三人要不要走无效程序？无效能成功吗？或者能否直接采用发明驳回的决定作为不侵权的证据，想了半天无解，有哪位对这问题有思路，大家不防一起探讨一下？

申请人不享有发明专利的专利权（因为发明专利申请已经被驳回），但享有实用新型专利的专利权。

第三人不能因发明申请被驳回为由主张实用新型的专利权不存在。

这种情况，第三人应该做无效，而且发明申请被驳回的理由很可能也会导致实用新型无效

补充：我说的是“很可能”，不是“一定”，具体要看驳回理由和过程。

那到不一定。主要得看驳回发明申请所引证的现有技术及其领域。如果发明申请是因多篇现有技术的组合而不具备创造性的，则实用新型不一定也因此会失去创造性。因为在评价实用新型的创造性时，所引证的现有技术的数量和领域都要比发明窄很多。

这个问题本来就是没有固定答案的
如果发明是因为创造性被驳回的
也未必实用新型一定被以同样证据和理由无效
毕竟，实用新型的发明高度要低一些
一般如果要组合现有技术来驳实用新型，
必须是简单组合即可得到使用实用新型
而且创造性是主观的东西，合议组不同，结论也会不同

专利代理人乙 wrote:
那到不一定。主要得看驳回发明申请所引证的现有技术及其领域。如果发明申请是因多篇现有技术的组合而不具备创造性的，则实用新型不一定也因此会失去创造性。因为在评价实用新型的创造性时，所引证的现有技术的数量和领域都要比发明窄很多。

确实要具体问题具体分析，最好联络各方（技术、专利、法务等）好好评估一下。

根据最高人民法院的司法解释的规定，实用新型专利被侵权要起诉的，需要先进行检索。持实用新型检索报告提起诉讼的，对方再申请专利无效的，法院是否中止审理，需要看不同情况。

不过可以肯定的是，你的发明专利被驳回的理由，不能直接在法庭上主张你的实用新型无效。

如果第三人不宣告专利权人的实用新型专利权无效，那么该实用新型专利就是有效的，另外作为专利权人想要起诉侵权行为人，首先应该对实用新型专利权的稳定性作出检索，法院也可能会要求专利权人作出检索报告。因为我们国家对实用新型专利不进行实质性的审查，也就是不审查实用新型专利的新颖性、创造性和实用性。因此本人认为，我们国家的实用新型专利权有一半可以被宣告全部无效，另外还剩下的一半也至少有一半可以被宣告部分无效。众所周知，美国是没有实用新型专利的。