由2000年卷四第75题引起的一点思考，请帮助解答

如果甲在无效程序中答复意见时，是否还可以选择放弃实用新型专利，而保持发明专利？

（2000年卷四第75题）某甲于1999年1月1日递交了一份实用新型专利申请（申请1），随后，又于同年2月1日递交了一份发明专利申请（申请2），申请2的说明书和权力要求书的内容都与申请1完全相同，申请1于2000年8月1日被授权公开（专利1）。在对申请2进行审查时，申请1尚未公开，审查员未发现驳回理由，于是申请2也获得授权（专利2）。某乙想请求宣告专利2无效，向你咨询，下面四个大答复，那些是正确的？
A.  依据专利法第22条关于新颖性的规定，专利1构成专利2的抵触申请，可以请求宣告专利2的专利权无效
B.  依据专利法实施细则第13条第1款，同样的发明创造只授予一项专利，可以请求宣告专利2无效
C.  依据专利法实施细则第13条第1款，向专利复审委员会建议，要求甲在两项专利权之间进行选择，放弃其中之一
D.  不能依据专利法实施细则第13条第1款宣告专利2无效，因为专利1和专利2的专利权人都是甲
正确答案：B

参见下面的帖子：

http://www.biopatent.cn/bbs/post/view?bid=20&id=281654&sty=1

我想问的是 如果甲在无效程序中答复意见时，是否还可以选择放弃实用新型专利，而保持发明专利？

请帮助解答

在旧法里，存在疑问。由于旧法中本人的申请不构成抵触申请，所以只能依据细则13.1宣告专利2无效。但实际操作时可能不会允许专利权人做这样的选择，因为无效请求人请求宣告专利2无效，有合法的理由——细则13.1，且造成违反细则13.1的情况是由授予专利权2造成的，而不是授予专利权1造成的，所以，复审委没有理由不支持无效请求人的请求而允许专利权人做出选择。

这个问题在新法里已经得到了解决。新法里，本人的申请也可能构成抵触申请，直接依据法22.2无效即可。