商标反向假冒行为之探讨
中国律师网 2008-03-07 15:03:43.0 谷博
摘要：随着市场经济竞争的日趋激烈，商标反向假冒行为日益突出，为了加强对商标的保护，应明确商标反向假冒行为的性质、商标反向假冒行为的法律适用问题，并提出了完善我国现有相关法律制度的建议。
关键词： 商标反向假冒 不正当竞争行为 法律制度
伴随2001年10月27日新商标法的公布与实施，商标反向假冒行为似乎有了定性和规制的法律，但学者们对商标反向假冒行为究竟是一种什么性质的行为、应该受到什么样的法律调整的研究并未止步，本文试图就上述问题进行探讨。
一 商标反向假冒行为的界定和种类
（一）商标反向假冒行为的界定
“仿冒”或者“仿冒行为”一词是来自英美法国家的“passing off”⑴的翻译语，很早就是英美普通法中的不公平竞争法上的可诉行为，在判例中是与商业信誉有关的不正当竞争行为。“反向仿冒”或者“反向仿冒行为”是与“仿冒”或者“仿冒行为”比较而来的产物，与仿冒行为反其道而行的是，仿冒行为是将其自己的商品假冒成他人的商品而销售，反向假冒则是将他人的商品冒充自己的商品而销售。⑵我们认为商标反向假冒行为是指未经商标权利人的许可，将其使用在商品上的商标去除后换上自己的商标，将他人的商品冒充自己的商品出售或准备出售，以牟取不正当利益的行为。这里的商标既包括注册商标也包括未经注册的商标，具体说可能有双方的商标都注册、只有一方的商标注册、双方的商标都未注册三种情况。
（二）商标反向假冒行为的种类
根据对商品的变更程度不同，商标反向假冒行为分为整体反向假冒和部分反向假冒，整体反向假冒就是不改变商品的原样而只做商标的替换，部分反向假冒指只利用商品的一部分，或将其中的一部分应用到自己的商品上，再在此商品上使用自己的商标。商标反向假冒行为有两种表现形式：一种是购买他人的产品摘除他人的商标，换上自己的商标进行商品销售，此种属于显性反向假冒，另一种是购买他人的产品，摘除他人商标在无商标的情况下进行销售，此种属于隐性反向假冒，无论是显性反向假冒还是隐性反向假冒，两种行为的共同特点是购买他人产品摘除商标后再投入市场进行销售。
二 商标反向假冒行为的性质分析
伴随着市场经济时代竞争的日益激烈，商标反向假冒行为不断出现，如何分析该种行为的性质，理论界出现了多种观点，大致有如下几种：1 商标反向假冒行为构成侵犯商标使用权⑶2 商标反向假冒行为不构成商标侵权，但构成不正当竞争、并损害消费者利益。⑷3 商标反向假冒行为不构成任何侵权⑸4 商标反向假冒行为不构成商标侵权和不正当竞争，但是损害了消费者利益。⑹对此我们拟做如下分析：
（一）商标反向假冒行为是否构成侵犯商标权
.....作者：谷博，河南文丰律师事务所）
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