一、混淆的可能性与实际混淆
在商标法中,判断混淆的标准是“混淆的可能性”而不是“实际混淆”。商标法中这样的规制设计是有道理的。
如果我们要拿出具有说服的力的证据，证明在相关商标在实际生活中已经造成了混淆是非常困难的。一两个人甚至是一小部分人发生了实际的混淆，对于证明商标的混淆似乎并没与多大的意义，因为一小部分人并不能代表相关公众。如果要商标权利人证明全国人民都发生了混淆，这简直就是“不可能完成的任务”。
如果通过抽样统计的方法来提供证据，也会存在难以克服的困难。在统计中存在众多的陷阱，如内在有偏的样本精心挑选的平均数、没有披露的数据、毫无意义的工作、惊人的统计图形、不相匹配的资料、相关关系与因果关系等。 这还只是统计学本身带来的问题，如果再考虑到商标本身的问题，统计就更难操作了。英国学者就认为，“这种问卷设计需要精心设计、仔细操作，而且往往成本高昂。在收集这些证据的时候，要求操作者仔细地考虑各种环境，在预算的范围内充分利用顾客有关贸易方面的知识，而且还要避免那些与商标显著性有关的最常见问题，这些问题的原因可能不同：缺乏交流，缺乏相关知识，不够勤劳，受到经济预算的限制，以及该商标显著性不足。” 因此，任何一个理性的人都应该意识到，通过抽样调查进行统计来判断相关商标是否发生了混淆使不切实际的。
根据“谁主张谁举证”的基本原则，如果要求商标权利人举证证明相关公众发生了实际的混淆，这未免对商标权利人不公平。如果真要求商标权利人承担这么沉重的证明责任，那商标法对是否还能给权利人带来保护就值得质疑了。
二、混淆的基本类型
前面我们重点讨论了混淆的可能性，现在还需要对混淆的类型做进一步的划分。以混淆发生的时间来进行分类，可以把混淆分为售前混淆、售中混淆和售后混淆；根据混淆发生的方向，可以将商标混淆分为正向混淆和反向混淆；根据混淆发生的直接程度，可以将混淆分为直接混淆和间接混淆。下面就对这些特殊的混淆类型进行介绍。
（一）售前混淆和售后混淆
前面我们讨论的混淆并没有对混淆发生的时间进行特别的限定，其隐含的概念就是混淆发生在消费者购物的时候。这也正是传统意义上的商标混淆的概念。但在实际生活中，混淆的时间也不一定就在实际购买的时候，另外，混淆的主题也不再局限于购买者，而是扩大到了包括旁观者在内的一般公众。
1.售前混淆
我们都很熟悉“挂羊头卖狗肉”的故事。我们看到商店门口挂着一个羊头，然后想过去买点羊肉回家改善下生活，但过去一看，却发现店里卖的只有狗肉。不过我们一想，很久没有吃过狗肉了，这次就改买狗肉算了。我们在作出购买的时候并没有将狗肉误认为羊肉，也就是说在购买时并没有发生混淆。
那是否应该禁止这种售前混淆的行为呢？也许有人会说顾客在购买的时候并没有发生混淆，因此没有损害权利人的利益，自然也就没有必要对这种行为进行禁止。不过这种说法是难以成立的。现代社会的生活节奏越来越快，消费者的时间都是有限的。当我们被某个商标所吸引而进入了一个消费商店时，如果不是具有很高的品牌忠诚度，也就就会在店里进行消费。在这种情况下，行为人不正当的利用了商标权人的名声。就像在我们上面提到的这个例子中，规规矩矩的卖羊肉的商家就受到了损害，丧失了潜在的交易机会。
在网络时代，售前混淆的一个重要发展形式就是网络上的“元标签”来误导客户。所谓的元标签是指使用在网页的head标签之间的一种HTML标签，这中标签我们看不到，但可以用来和搜索引擎的蜘蛛程序交流。搜索引擎在抓取到这些网页之后会进行分类加入到自己的数据库中。当用户以关键词（这里就是商标名称）查找信息时，搜索引擎会在数据库中进行搜寻，如果找到与用户要求内容相符的网站，便采用特殊的算法——通常根据网页中关键词的匹配程度，出现的位置/频次，链接质量等——计算出各网页的相关度及排名等级，然后根据关联度高低，按顺序将这些网页链接返回给用户。因此，如果在网页的元标签中加入了其他人比较知名的商标，用户在进行访问时，就有可能进入到原本并不想进入的网站。在这种情况下，行为人就可能夺走了商标权人潜在的商业机会。北京的某知识产权代理公司就曾经在自己的网站中使用另外一知名同行的商标作为关键词索引，这样当消费者打入同行的商标时，就会进入前者的网站。因为我国并没有售前混淆的概念，法院判决该公司的行为构成不正当竞争。
2.售后混淆
售后混淆，也被称为是旁观者混淆，当消费者在最初提供商品的环境中外观察该商品，并且与其他相似商品相混淆，就有售后混淆的发生。
售后混淆通常有两种情况：一种是消费者在售前不知道正宗品牌的存在，因而不存在什么混淆，但在尝试购买的心态下很可能购买。如果买后觉得该商品质量平平，甚至粗制滥造，下一次当该消费者见到真正的品牌时，他就有可能不购买。这样，真正的商标权利人就被剥夺了商业机会。第二种是消费者通过售货环境、商品价格等因素明知该商品是赝品，但并非照买不误，而是会权衡价格和质量等后再决定是否购买。对于该消费者，无论他是否购买，都没有所谓的混淆。但是，其他人却可能由于无法分辨该消费者使用的商品的真伪，从而与其他标志类似的牌子相混淆。这种售后混淆也属于售后混淆。
很明显，在这两种售后混淆中，第二种类型造成混淆的消费者数量更多，对商标权利人的危害也就更为严重。商标法禁止第二种混淆类型的主要目的也就在于保护品牌在满足消费者深层次的心理需求方面的功能。比如说，奢侈品的主要价值并不在于它们的物质功能，而是在于心理满足功能。说的通俗一点，买一件普通的夹克那是用来御寒的，但买一件意大利的高档时装则是用来“显摆”的。就像我们前面提到的那样，很多奢侈品的消费者都是“借由穿戴衣服。珠宝或者饰件，向外界表明他们是有着优雅特征或者奢华品位或者丰厚收入的人，以此宣传自己。” 但如果周围的普通人没法分辨产品的真伪，那奢侈品的购买者也就无法获得那种心理的上满足，购买奢侈品的动力也就大为降低。最后的结果也就是没有多少人回去买这些价格高昂的产品了。因此，对售后混淆最为深恶痛绝的也就是那些奢侈品生产厂家了。意大利古乔古希股份公司与国内某公司关于 “GG图形”商标专用权的纠纷应该就是一个比较典型的售前混淆案件。
（二）直接混淆和间接混淆
直接混淆就是对产品或者是服务的来源发生了混淆，也就是说将张三的产品看成了李四的。间接混淆就不同，“消费者很清楚某一商品不可能由某一企业直接生产，但却可能认为该企业与实际生产者之间有某种许可、赞助、参股或者商品化等关系，总之由该企业对商品的生产实施最终控制，但实际上并不存在这种关系。”
间接混淆概念的提出也是因为现代企业实践不断发展的结果。拥有强势品牌的企业，为了能够最大限度的利用自身品牌的知名度和价值，经常会将品牌延伸到原先毫不相关的领域，至少也要通过赞助的方式扩大自身的影响。
国内品牌延伸的例子很多，如海尔以白色家电起家，此后将品牌延伸到金融、医药、计算机、笔记本电脑、手机；娃哈哈将品牌从儿童饮料延伸到童装；而活力28从洗衣粉延伸到香皂、卫生巾、杀虫剂。不管这种延伸从商业的角度上看是否成功，法律都应该保护知名品牌企业多元化经营的尝试。当然，也需要保护相关的消费者不被误导。
（三）正向混淆和反向混淆
在传统的商标混淆中，消费者都是将在后商标所使用的商品误认为来源于在先商标的所有人，或者与在先商标所有人有关。不过也可能顺序倒过来，消费者认为在先商标所有人使用的商品来源于在后商标所有人，或者与其相关。利用前面所提到的商标三元结构示意图可以更清楚的说明这一点。
就像我们前面提到的那样，整个商标是一个由商标标志，指向的商品/服务以及商标所有人组成的一个三角形。在传统的商标混淆中，在后商标所想做的事情就是挤进这个三角形中，也好在在先商标的领地中分得一杯羹。在反向混淆中，在后商标所做的事情是向努力将在先商标所有人从自己的领地中拉出来，拉到自己的那一亩三分地中。反向混淆除了向正向混淆一样会破坏在先商标的声誉之外，也会导致在先商标所有人失去对自己商标的控制。道理很明显，在先商标都被拉到别人的领地去了，在先商标所有人又怎样才能控制自己的商标呢。
从商标的三元结构来说，不管是想把自己挤进去还是要把对方给拉出来，都是在破坏上面这个三角形的稳定性，其实质是一样的。或者我们也可以这样理解：正向混淆更像是一个抢人地盘的土匪，硬是挤进了商标权人的房间，然后就赖在那里鱼目混珠；反向混淆则像是一个搞绑架的，将商标权人连人带财产全部绑到了自己的地盘上。这两种手段的表现形式不同，但毫无疑问都是违法行为。
我国《商标法》第52条第4款规定，“未经商标所有人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的”属于侵犯注册商标专用权。本款是《商标法》第2次修改时加入的内容，明确“反向假冒”行为规定为商标侵权行为。不过需要进一步指出的是，“反向假冒”和反向混淆并不是一个概念。反向假冒主要表现为更换标识的行为，而反向混淆更多的是表现为采用了大规模的广告宣传计划在先商标“淹没”在先商标。
在我国，反向假冒方面最为著名的案件就是新加坡鳄鱼公司和北京市第一服装厂的枫叶商标侵权案， 反向混淆的典型案例是蓝野酒业与百事可乐的“蓝色风暴”案商标侵权。
顺便需要提及的是，在商标侵权的判定上，当事人是否具有主观上的恶意并不影响侵权的成立。这是因为虽然知识产权侵权和一般的民事侵权在中文中都表述为“侵权”，但其实这两种侵权在本质上并不相同。
在英美国家，一般侵权使用的是“tort”，而知识产权侵权则使用的词汇是“infringement”。虽然这两个单词都被翻译为“侵权”，但这更多的是因为语言上的障碍。实际上，这两个概念存在着实质性的差别。
“在一定意义上讲，‘tort’的范围要稍窄些，它只覆盖负有损害赔偿责任的侵权行为，而‘infringement’的范围面较宽。它除了把‘tort’涵盖在内之外，还涵盖了一切侵入他人权利或利益范围的行为，从字面上看，你只要进入‘in’了他人的圈‘fringe’，即只要有了‘侵入’事实，‘infringement’即可以确定，用英文讲就是‘establishing’你的‘infringement’行为了。这绝不再以什么主观状态、实际损害为前提，而可以立即予以制止、要求恢复原状等。至于进一步探究‘infringement’之下包含的‘tort’，是否能构成后者，则要符合过失、实际损害等要件。”
参考文献：
1、 （美）达莱尔•哈夫著，《统计陷阱》，廖颖林译，上海财经大学出版社2002年版，第5-95页。
2、邓宏光著，《商标法的理论基础——以商标显著性为中心》，法律出版社2008年版，第157页。
3、参见北京市第二中级人民法院（2008）二中民终字第19181号民事判决书。
4、Academy of Motion Picture Arts and Sciences v. Creatives House Promotions, Inc., 19 USPQ 2d 1991 (9th).转引自李明德著，《美国知识产权法》，法律出版社2003年版，第305页。
5、黄晖著，《商标法》法律出版社2004年版，第144页。
6、威廉•M•兰德斯，理查德•A•波斯纳著，《知识产权法的经济结构》，金海军译，北京大学出版社，2005年版，第268页。
7、参见上海市浦东新区人民法院（2007）浦民三（知）初字第78号民事判决书。
8、黄晖著，《商标法》，法律出版社2004年版，第142-143页。
9、参见北京市第一中级人民法院（1994）中经知初字第566号民事判决书。
10、参见浙江省高级人民法院（2007）浙民三终字第74号民事判决书。
10、郑成思著，《知识产权论》（第三版），法律出版社2007年版，第209-210页。
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