旧法第23条规定，与申请日前公开的出版物上所发表过的以及与国内公知公用的外观设计既不相同也不不相近似，才有资格获得外观设计专利保护；外观设计不得与在先的合法权利相冲突。
新法23条规定，外观设计应当不属于现有设计；也不属于抵触申请的设计；外观设计应当具有一定的设计高度；也不得与他人在申请日之前已经取得的合法权利相冲突的；而现有设计指的是申请日以前为公众所知的设计。
外国立体商标是否可以作为国内外观设计专利无效的证据应该从以下几个方面加以讨论：
旧法对于外观设计的授权采用了混合标准，即公开出版物采用世界性的标准，而其他形式的公开（比如使用）限于国内标准（中国大陆）。外国立体商标如果没有在中国（大陆）申请注册，其所承载的产品如果没有在中国（大陆）出现，就不能以与在先的合法权利冲突和在国内公知公用为理由来作为否定国内外观专利效力的证据。这样，判断外国立体商标是否可以作为国内外观设计专利无效的证据使用的问题关键就是外国立体商标是不是公开出版物？于是，就要看我们收集到的证据是外国的纸质官方公告文献，还是仅从授予商标专用权的政府部门（或者地区组织、国际组织）的官方网站上下载的电子证据。关于纸质文件应该视为出版物是毫无疑义的，但是需要适用域外证据的程序性规定。而国外官方网站上下载的电子文件是否为公开出版物？因为这样的取证成本低廉，可以在任何一台国内的能够与国际互联网链接的计算机上轻易获取。百度上对于出版物是这样规定的，出版物指的是“出版行为的成果和产品，即承载着一定信息知识、能够进行复制并以向公众传播信息知识为目的的产品。分定期和不定期两大类。前者分报纸和杂志；后者以图书（包括书籍、课本、图片）为主。报纸按时间分为日报和非日报。杂志一般有周刊、旬刊、半月刊、月刊、季刊等。书籍有封面并装订成册。图片没有封皮亦无装订。按出版者的不同，可分政府出版物、机关团体出版物和一般出版物；按发行方式、发行范围和发行对象，分为内部读物和公开出版物。按装帧，书籍还分精装书和平装书。上述出版物均为印刷品。随着留声机、缩微成像技术、录音技术、录像技术和计算机的发明与应用，出现了新型的、非印刷品的出版物，即唱片、缩微胶片、录音带、录像带、光盘等，通称为缩微制品、视听材料和电子出版物。主要分为报纸、期刊、图书、音像制品、电子出版物和互联网出版物六类。”按照上述对于出版物的规定，显然从国外官方网站上下载的有关立体商标的电子文件可以视为出版物，而且是公开的出版物。再者，判断外观专利无效时，必须考虑两种外观设计所属商品的具体领域。尽管商标分类与外观设计分类（产品）不一致，但是可以根据立体商标所载产品和外观专利所载产品的具体作用功能的不同，对于两者所属的领域加以考量。
关于在新法的情况下，在旧法中有关外国立体商标是否可以作为国内外观设计专利无效的证据判定的许多障碍已经不存在了，因为现有设计是世界性的标准，即只要该已经申请并获得授权的外观设计与在先的设计相同或者相似，就可以否定外观专利的效力，这里不存在公开出版物的界定问题。另外值得一提的是，新法规定了外观设计获得授权的类似于发明与实用新型的“创造性”条件，这样，在判断立体商标与外观设计的相同与相似性问题时，对于两者所属的领域或许作为了次要的考量因素。比如，“跨领域的直接转换理论”是否可以在此处起作用就值得深思。 |
