请教：关于“同一人提交相同的两份申请”一点疑问

同一人提交相同的两份申请（发明和实用新型）分三种情况：
1.  同一天提交：按新专利法，可由申请人选择要哪个。
2.  先提交实用新型，后提交发明：由于实用新型用申请在先公开在后，依新专利法可归为抵触申请。

主要疑问在第三种情况：
3.  先提交发明，后提交实用新型：若发明申请在先，又晚于实用新型公开（发明不构成抵触申请）。

A.  实用新型在初审时会检索先提交申请的发明吗？此时发明还未公开，是不属于现有技术的吧？

B．若发明进入实审时，实用新型又已授权，一方面不能用实用新型作为对比文件驳回发明，另一方面若对发明授权又违背了禁止重复授权的规定，这时应该怎么处理呢？

谢谢！

首先，申请在先公开在后的意思，
是指在先申请的申请日早于在后申请的申请日，并且公开日晚于在后申请的申请日
所以即使在先申请的公开日晚于在后申请的公开日，只要它公开了，就构成抵触申请。

针对你说的情况：

3 发明构成实用新型的抵触申请

A 实用新型审查不做检索

B 这种情况，可能要等新指南来解决。我认为可能会如下来处理，

在新实施条例的送审稿第四十三条中规定了
“同一申请人同日对同样的发明创造既申请实用新型专利又申请发明专利的，应当在申请时分别声明。未声明的，不适用专利法第九条第一款第二句的规定。”
也即，对于同申请人同日同案申请的，未作声明的，如果实用新型先被授权，发明申请会被驳回。

对于同申请人异日同案申请的，推测可能会是：
根据禁止重复授权原则，实审中发通知拟驳回发明，此时申请人可以主动放弃已授权的实用新型，来换取发明的保护。如果申请人不主动放弃实用新型的话，发明将被驳回，同时实用新型虽已授权，但实际上是个死货，没法用。

感谢今夕何夕的指教！还想请问一点，如果同时申请，要放弃实用新型才能授权发明时，是否实用新型放弃之日与发明授权之日是同一天呢？

如不是同一天，实用新型专利放弃后发明专利又尚未授权，这一期间如遇侵权是否只能等到发明授权后才能提起侵权诉讼呢？还有什么保护专利权人的办法吗？

谢谢

针对这种情况，实施条例送审稿第43条目前规定了“实用新型专利权自公告授予发明专利权之日起放弃”

也就是说，与放弃声明的作出时间无关，发明专利权生效之日，才是实用新型权利寿终正寝之时，二者完美衔接。

如果条例送审稿通过了，就不存在你所担心的问题了。

现行指南中规定了，“放弃专利权的生效日为手续合格通知书的发文日”、“涉及专利法实施细则第十三条第一款的放弃专利权声明，应当声明自申请日起放弃专利权。专利局收到放弃专利权声明后，由相应流程管理部门予以登记和公告，放弃专利权的生效日为所放弃专利的申请日。”

根据现行指南的规定，放弃实用新型权后，该实用新型权便自始放弃了，对于放弃声明做出之前的侵权行为，只能等发明授权后起诉。

而按照新条例的规定，实用新型专利权在实用新型授权日到发明授权日之间有效存在，而发明专利权，算上临时保护的话，从发明公开日起有效存在，二者有效存续期间重叠，发生了重复授权现象。

舒学章案中，最高院将禁止重复授权解释为：
“同样的发明创造不能有两项或者两项以上的处于有效状态的专利权同时存在”

我认为最高院的解释比较合理，条例送审稿对于重复授权问题的规定，虽然有利于保护专利权人，但可能会带来权利冲突的问题，不过实施条例还在审，最终结果还是未知数。

totolee135 wrote:
同一人提交相同的两份申请（发明和实用新型）分三种情况：
1.  同一天提交：按新专利法，可由申请人选择要哪个。
2.  先提交实用新型，后提交发明：由于实用新型用申请在先公开在后，依新专利法可归为抵触申请。

主要疑问在第三种情况：
3.  先提交发明，后提交实用新型：若发明申请在先，又晚于实用新型公开（发明不构成抵触申请）。

A.  实用新型在初审时会检索先提交申请的发明吗？此时发明还未公开，是不属于现有技术的吧？

B．若发明进入实审时，实用新型又已授权，一方面不能用实用新型作为对比文件驳回发明，另一方面若对发明授权又违背了禁止重复授权的规定，这时应该怎么处理呢？

谢谢！

LZ 没有仔细看新法 新法开了一个但书的小口 要求的很严格 只要是同人同日同样的申请 不会以重复授权驳回的

先提交发明，后提交实用新型：若发明申请在先，又晚于实用新型公开，
从文字上理解发明应当构成实用新型的抵触申请；实用新型授权时没有检索到该发明，实用新型可以得到授权。

陈璞 wrote:
先提交发明，后提交实用新型：若发明申请在先，又晚于实用新型公开，
从文字上理解发明应当构成实用新型的抵触申请；实用新型授权时没有检索到该发明，实用新型可以得到授权。

实用新型授权之后，当发明审查时，如果申请人不放弃实用新型，那发明将不能得到授权