专利法修改思路面面观
2009年对专利法的某些条款进行了修改，在由中国国家知识产权局组织的一次研讨会上，由其内部工作人员对新修改的专利法的修改思路和设计考量进行了一次详细演讲。（09年6月21日白无手记整理稿）
专利法第一章二十一条，其中十二条涉及修改；第二章四条，其中三条涉及修改；第三章八条，其中三条涉及修改；第四章八条，其中无修改内容；第五章六条，其中一条涉及修改；第六章七条，修改三条涉及修改，添加三条；第七章十一条，其中六条涉及修改，添加七条；第八章两条，无修改。从修改的条文、增添的项目主要由一下几点值得注意：1、申请的门槛会越来越高，严格授权；2、加强了“强制授权”条款，使条款更具可操作性，由于目前在强制执行这个方面我们的记录还是空白一片，具有可操作性强的条款才能更好让人运用这一程序；3、加强了对于专利权保护的力度，提高了侵权赔偿额度。
下面我捡几条法条谈谈个人浅见，一开始最关注的就是在法二十五条里面添加了第六款，这基本上可以看为是我上面说的第一点的具体表现，二十五条是授权条款，列明的就是不授权的项目，这一款明显是针对了外观专利而言的，添加上的这一条就是排除了作为商标的内容，在这次修改里面还有很多是来完善外观和实用新型专利在实践中出现的问题，专利权人或者是法务人员反映最大，意见最大的条款都在修改的时候有体现出来。
同样是不授权条款的第五条中也添加了新的内容，把非法取得的遗传资源这个内容纳入到了不授权的范畴内，在第三章专利申请中也对这一内容进行了呼应，专利法第二十六条“依赖遗传资源完成的发明创造，申请人应当在专利申请文件中说明该遗传资源的直接来源和原始来源；申请人无法说明原始来源的，应当陈述理由。”考量是基于我国地大物博，各种遗传资源丰富，为了有效保护我国这一方面的资源和优势在立法上去给予保护。
在专利法实施细则中也做了相应增补“专利法所称遗传资源，是指取自人、动物、植物或者微生物的任何含有遗传功能单位并具有实际或者潜在价值的材料；所称发明创造的完成依赖于遗传资源，是指发明创造的完成利用了遗传资源的遗传功能”，根据国际公约《生物多样性公约》规定，遗传资源的利用应当遵循国家主权、知情同意、惠益分享的原则，专利制度应有助于实现保护遗传资源的目标。
另外对第九条的修改其实也是很重要的一点，在专利法授权条款中很重要的一个核心思想就是防止重复授权，重复授权可能产生的地方就那么几个，这次修改第九条其实是针对我们在专利申请实务操作中常用的一个手段来规范，在很多的申请案子中常常是受到委托将技术方案同时进行发明和实用新型两个类型提出专利申请，这样的操作是出于两个考虑，其一希望得到发明长达二十年的保护期，而且发明的专利权稳定，一旦授权不易无效；其二发明要实审，需要的时间很是漫长，在公开之后，授权之前这一段时间相当于就是一段权利保护的真空地带，而在未授权之前专利法只是支持权利人可以要求适当的费用，不是专利使用费用，而且还必须在授权之后才能主张，这对权利人来说是就处于一种被动和尴尬的境地，为了避免这种情况的出现，同时申请实用新型，就可以先拿到一个授权，得到保护，再等到发明授权之后，以放弃实用新型的权利为前提取得发明的授权。
以前在操作上，只要是同一个人的申请，同日提交还是先后提交的都无关紧要，都可以后来放弃实用新型而获得发明授权。
但是这样一来就有些声音提出这样一个问题，这样方式不是变相得延长了发明的保护时间了吗？因为我们知道专利保护都是从申请日起算十年或者二十年的，而不同日期提交的实用新型和发明结合在一起的保护时间明显就会超过规定的发明二十年。
另外，还由此衍生被放弃的实用新型是否算是一种可以被公众所用的技术这一问题，对于公证来说，当我看到一个被放弃的实用新型的时候，存在很大的可能就是我没办法知道这个实用新型是转化为发明了，而不是被专利权人完全气质不要的技术，可能就会想要去使用这一技术，到后来就会面临被专利权人提起侵权诉讼，这样对公众的利益也是有所损害的。
在修改之前，专利法修改小组曾做过多次调研，到底是取消这种做法还是允许这样的状况继续下去，或者怎么样采取一种折中的方法，但是收到的反馈都是不赞成取缔同时申请实用新型和发明这一方结论。
因为对于临时保护的法律力度实在是不够，权利人的权益得不到有效保障，最后修改就把第九条改为“同样的发明创造只能授予一项专利权。但是，同一申请人同日对同样的发明创造既申请实用新型专利又申请发明专利，先获得的实用新型专利权尚未终止，且申请人声明放弃该实用新型专利权的，可以授予发明专利权”
在这里修改之后就明确了如果非要同时申请发明和实用新型，也可以，但是要严格按照规定来操作，以杜绝一些不规范的地方。1、必须是同一天，不能是先后提交；这样就避免了无形之中延长发明保护时间的问题。2、实用新型专利权必须是要先获得，有些发明如果做了加快操作的话，就可能会破坏这一点，那么根据规定也是不可以的；3、在发明授权之前，实用新型必须是有效的。
其他方面的加强和改动，对于职务发明要给予相应的奖励和报酬，鉴于有些职务发明人处于利益的考量，保守一些技术发明，让自己的家属申请，好以此获得个人利益；还强调了对外申请之前要提交一个保密申请，这个条款只对发明和实用新型有效，保密审查期是五个月时间；允许了平行进口；外观专利也开始禁止允诺销售，以前是没有这个条款的；涉外代理全面开放，不需要强制委托涉外专利代理机构去做了，权利人可以自己申请。
这次专利法修正是专利制度的国际协调一致发展的趋势所致，自党的十七大提出自主创新、建设创新型国家需要引导。
修改的目的在于更加完善专利制度、根据各种声音和各种考量立足于我国基本国情的情况下，推动中国专利制度与国际知识产权保护制度接轨。
本人作为一名在每天的日常工作中都需要和专利法打交道的事务人员，关注专利法的动向都成为一种习惯，每次参与不同的讲课和研究会上，听到不同的言论，都会对专利法有更多的认识，都会有些浅薄的感想，不才在下，略述一二，匆匆成文难免有失，还望不吝指点一二，甚谢！白无写于2009年6月22日 |
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