2002年9月16日，深圳市朗科科技有限公司以99117225.6号发明专利权（以下称朗科专利）受到侵犯为由，分别将北京华旗资讯数码科技有限公司、北京宏基讯息有限公司（隶属于台湾宏基集团）、深圳市富光辉电子有限公司以及有关代理商送上了深圳市中级人民法院的被告席。这起诉讼被媒体评为2002年知识产权十大案件之一。2002年9月25日，国家知识产权局专利复审委员会受理了北京华旗资讯数码科技有限公司对朗科专利提出的无效宣告请求。2004年6月1日，深圳市中级人民法院先于国家知识产权局专利复审委员会作出了一审判决，判被告侵权成立。这一判决引起社会各界的广泛关注。这究竟是一起什么样的侵权案，让法院用了将近两年才作出判决？这不能不从源头---专利文件的撰写说起。
发明人潜心开发取得的技术成果，如果不借助专利制度保护，将成为人人都可以使用的公共财富。但发明人的专利权并不能自动取得，必须履行法定程序，经过法定机关---专利局审查后，符合专利授权条件才能够批准成为专利。因此，发明人在完成了发明创造后，还要将该技术方案以规定的格式写成专利申请文件。由于专利文件的撰写有很多繁杂的规定，不具备这方面常识的人，很难写成合乎规范的专利文件，审批的前景就会很黯淡。正由于这样的原因，产生了专门为发明人服务的一个行业----专利代理业。通过代理人帮助，则可以较顺利地完成专利文件的撰写，从而为顺利审查开了个好头。但是由于我国专利制度实施才20年，专利代理业还不够成熟，使有些即便是通过代理人撰写的专利文件，也还会出现各种问题。下面结合案例讨论专利文件撰写中一些常见的问题，以期引起发明人和代理人的注意。
一、谨慎评价现有技术
大凡发明创造，都会在不同程度上基于前人的智力成果，即基于现有技术。专利技术之所以成为专利，是其与现有技术相比，一定要有创新之处，即“创造性”。因此，撰写专利文件的时候，一定要正确区分什么是现有技术，什么是发明人作出的贡献，这样，就不可避免地评价现有技术。
在该朗科专利说明书中，对现有技术的评价包括了通用串行总线（USB）和快闪存储器（flash memory），并且详细地描述了两者各自的优点和作用，如：
---“近年来出现的通用串行总线（USB）是一种新的电脑科技，其标准由英特尔、微软、康柏等国际大公司制定，目的是为了使个人电脑的使用变得更简单、更容易和更快捷，用来代替现有的串口、并口和键盘等，当今所有奔腾II或以上的电脑（包括兼容机）均带有USB接口，USB已经成为新的个人电脑行业标准”。[1]
--- USB的目的是为了给所有的电脑外设提供统一的接口，目前（笔者注：指申请日前）有许多外设如：扫描仪、打印机、数码相机和键盘、鼠标等已采用USB接口。[2]
上述对USB的描述，使得发明人公开承认USB属于现有技术，由于朗科专利的发明名称是一种快闪电子式外存储装置，它必然包括快闪电子式存储的介质，这种介质就是flash memory，即闪存。显然，flash memory从名字上就是一个舶来品，它本身属于现有技术，该说明书中介绍说：
“所述外存储装置的存储介质是快闪存储器（flash memory），这种快闪存储器（flash memory）是一种大容量电子式存储芯片，体积小，速度快，数据可随机或顺序读写，并可擦除；擦除以块（block）为单位，擦除次数可达100万次以上,……，内部数据按单一分块模式组织；目前采用有效存储量8k、16k、甚至128k为一个块（block）”。尽管对flash memory的描述被写入到具体实施方式中，但是该发明显然不是关于flash memory本身的发明，只是采用flash memory，而且给出了具体的型号TC58V64或FTKM29V。由此可见，在申请日之前，flash memory已经是一个商品化的器件了。
由于发明人将上述现有技术明确地作了介绍，使得公众和审查员不用进行检索就知道这些属于现有技术。发明人必须在利用这些现有技术的基础上，公开自己对现有技术所作出的贡献。但发明人在说明书中却只是说，“有了通用串行总线（USB）后，人们再也难以容忍软盘类的存储装置容量小、速度慢和易损坏等缺点，更难以容忍其驱动器体积庞大、安装费时费力等缺陷”[3]。这里只是表述了用通用串行总线（USB）替代软盘的一些优点，表明通用串行总线（USB）是用来替代软盘的一种应用，而发明人对此并无贡献。该专利申请中的发明目的说得更直接：采用快闪电子式存储介质，通过标准通用通道接口和即插即拔等技术为电脑用户提供高速数据存储和交换装置。可见，发明人的目的就是将两者结合起来，而两者结合的难度在说明书中没有任何描述，这意味着发明人自己也承认了该发明并没有发明点部分，也就是没有对现有技术作出贡献。其实，审查员完全可以不经过检索，仅根据该专利申请文件就可以作出该专利申请缺乏创造性的审查意见。
而一般公众寻着上述关于现有技术的描述，就可以轻松地查到在申请日之前已经公开出版的教科书：
----中国电子出版社出版的《USB系统体系》；
----中国电子工业出版社出版的《闪速存储器用户指南》。
可见发明人或者代理人一定要谨慎地评价现有技术，切不可将现有技术的内容等同于自己的发明内容；不然的话，即使是侥幸得到授权，也会在后续的无效宣告程序中无法经受考验。
二、合理地限定独立权利要求的保护范围
《专利法》第五十六条规定：发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求。专利法原理告诉我们，专利权的保护范围是根据权利要求来确定的，独立权利要求的保护范围是最大的。因此，合理地限定保护范围，就要弄清楚保护的主题与具体的特征之间的关系。有什么样的保护主题，就需要有什么样的特征来支持。
朗科专利授权文本的权利要求14，其主题是“一种快闪电子式外存储装置”。该外存储装置采用了USB规范，电源由主设备通过USB接口提供给外存储装置，所以无需电源。相应地，由于它没有使用自己的电源，也就不需要考虑省电设计，即不需要休眠与唤醒电路：当主设备与外存储装置进行数据交换时，必然要供电，这是无法省却的；但当两者没有数据交换时，因闪存芯片本身的特点，使得用电量非常小。即使需要采用省电设计，也是由主设备一侧来完成，这取决于主设备的功能。作为从设备的外存储装置，是一个被动设备，本身不能单独工作。由此可见，外存储装置不需要直流供电源，也就不需要省电设计。但是在权利要求14中，清楚无误地写明了“直流供电源”作为必要特征，可见将“直流供电源”和“休眠与唤醒电路” 写入独立权利要求，是对技术方案本身理解上的错误。笔者这方面倒是可以提供一个建议，就是在撰写好权利要求后，试着将其中某一个特征去掉，然后对比发明的目的，看看能否完成发明所要解决的技术问题，如果能，就坚持地排除这个特征。就本案的专利申请来说，如果将“直流供电源”去掉，从设备仍然能工作的话，就应该继续将“休眠与唤醒电路”也去掉，从而最大限度地体现保护范围。这样一来，也就不会出现任何侵权产品了。顺便提一句，在这样的权利要求所确定的保护范围下，深圳中院的一审判决仍认定被告产品侵权，又没有援用多余指定原则，明显地不符合专利侵权判定原理。
接下来，朗科授权专利的权利要求1是这样写的：一种快闪电子式外存储方法，包括如下步骤：
（1） 在外存储装置中装用快闪存储介质，同时设置控制其存取数据和实现接口标准功能操作请求的固化软件；
（2） 对外存储介质内部数据按单一分块模式组织；
（3） 建立基于通用串行总线（USB）或IEEE1394总线的信息交换通道；
（4） 经由USB或IEEE1394总线引入所述外存储装置的电源；
（5） 按照USB标准或IEEE1394标准规定的规范方法在数据处理系统主机与所述外存储装置之间传送要交换的信息。
我们从主题名称与内容的关系分析入手，可以看出撰写中存在着不可忽视的问题。该权利要求1的主题是 “一种快闪电子式外存储方法”，其关键词在于“存储”，也即发明人一定要给出具体的存储手段。但是，其内容一上来就是“在外存储装置中装用快闪存储介质”，这到底是一种外存储装置的存储方法，还是一种外存储装置的制造方法？如果是存储方法，怎么会每次执行存储的时候，使用者都要先安装一个外存储装置？就好比让司机开车上路运送货物，司机得先自行装配出一辆汽车一样，不合常理。如果是制造方法，其主题名称却清楚地写道：“一种快闪电子式外存储方法”。这就带来了一个问题，在理解《专利法》第五十六条时，到底是以权利要求的主题为准，还是以权利要求的内容为准？以笔者之管见，授权的权利要求对于社会不特定的公众来说，是一个要求公众履行不侵权义务的格式合同，当出现有关表述不清晰时，应参照合同法关于格式合同的规定，取对专利权人不利的解释。上述权利要求中的如此表述，已违反了《专利法实施细则》第二十条第一款的规定，没有“清楚、简要地表述请求保护的范围”；在专利保护的司法程序中，对专利权人不利的解释就是无法确定其请求保护的范围，从而判被告不可能侵权。
当然，如果我们网开一面，对专利权人持最大限度的宽恕政策，把上述权利要求理解为制造方法，仍然无法得到圆满的解释。就算是外存储装置的制造方法，单单装上快闪存储介质还是不够的，根据权利要求14和说明书的记载，还需要一个微处理器21，所以，该权利要求1所述方法在主题改为制造方法后，还缺少安装微处理器的步骤，这是一个必要特征，缺少它，后面的固化软件就没有办法安装，只好将其安装在快闪存储介质中，这又明显地与说明书第6页第10行描述的“固化软件固化安装在微处理器中”相矛盾。因此，这样理解，仍然无法得到说明书的支持，违反了《专利法》第26条第4款的规定。
三、专利申请文件的修改不得超出原始公开的范围
无论是采取“先申请原则”还是“先发明原则”，专利申请文件一旦递交到专利局，其修改必须在原始公开的范围内进行，以防止将申请日之后的发明创造内容写进申请文件。严格地在原始公开的范围内进行修改，这是每一个代理人必须牢记的原则；否则，就会导致专利无效。这一点，在朗科专利中，表现得最为典型。
在朗科的专利申请文件中，其中的方法独立权利要求的描述占据了A4纸的一页半，大约有1000字。而修改后的权利要求1，缩减为5个步骤，只有220字左右。删除了80%的特征，使得保护范围超出了原始公开的范围。修改后的权利要求1是由原权利要求1的洋洋千言，变成短短的五个步骤，这样的五个步骤在原始公开的文件中并没有出现过，本领域的普通技术人员也不能从原始公开文件中直接地、不花费创造性劳动就能导出，发明人也不能证明这样的修改是在申请日之前就作出的；而即使能够证明是在申请日之前作出的，也只有在奉行先发明原则的国家才可能被接受，而在先申请原则下，这样的修改无论如何也不能接受，而且还可以作为提出专利无效的理由。目前业内对什么是修改超范围存在种种误解，其中之一认为，只要在原始公开的文件中出现过的术语或特征，就允许随意组合成新的权利要求，就不属于超出原始公开范围。这实际上是不理解原始公开的范围是指所公开的技术方案的范围，而不是单纯的文字或特征。如果这样的观点是正确的，那么，今后人们申请专利的时候，就可以把先前的众多技术文章甚至是技术辞典中的词汇毫无逻辑地堆砌在申请文件中，以此提交，获得一个尽可能早的申请日，然后再慢慢研究，利用在先的原始公开文件的丰富的技术术语或者特征，任意地构造出新的权利要求。这显然是荒诞的结论。
结语
从上述分析我们可以看出，专利文件的撰写对于专利授权后的司法保护影响很大。专利保护的基础取决于专利文件撰写的质量。没有经过严格的撰写训练，满足于专利申请的授权，对后续的专利保护带来的危害极大。发明人有很好的发明创造，但是，不能保证发明人的发明创造一定会被正确地表达出来，而专利保护的依据恰恰是表达在书面上的权利要求。从这个认识角度，我们更应该重视专利文件的撰写，使得专利文件的撰写能够尽量全面真实地体现发明人的发明创造的本质。
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[1] 见朗科专利说明书第1页第4自然段。
[2] 见朗科专利说明书第4页第4自然段。
[3] 见朗科专利说明书第2页。 |
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