先回答楼主后面一个问题，在先专利依楼主的意思应该是已经授权并依然有效的专利，当然属于公知技术，因为公知技术是指专利申请日以前在国内外出版物上公开发表过、在国内公开使用过或者以其他方式为公众所知的技术。但它不属于自由公知技术，在适用公知技术抗辩原则时，在抗辩中使用的公知技术是否必须是自由公知技术，即是限制为任何人都可以自由使用的进入公有领域的公知技术（也就是说不属于自己所有的在先专利，因为在先专利只有专利权人或其许可使用的人才有权使用），还是所有的公知技术。这个问题存在争议。按照学界现在的主流观点，公知技术不应当限制在自由公知技术范围内，而应指所有公知技术。即在先专利也可以作为公知技术抗辩的证据，但这样就有可能出现一下情况：即被控侵权人在证明未侵犯原告专利权的同时，间接证明了自己侵犯了他人的专利权。
关于楼主的前一问题，首先要注意法院在专利侵权判定中对专利的效力不做出评判，所以一般不会把在先专利与诉讼中的专利进行比较。其判断是否侵权方法如下：1.当被控发生等同侵权时，被控侵权人通过将被控侵权物与公知技术进行比较，证明被控侵权物相对于公知技术没有新颖性或创造性，其覆盖了属于公知技术的内容，被控侵权人实施的只是公知技术，因而侵权不成立。
2.对于在相同专利侵权判定中公知技术抗辩是否适用，存在一定争议，有人认为只要被控侵权产品覆盖了公知技术的内容，就不侵权。有人认为被控侵权产品落入专利权的保护范围就构成侵权。反正我赞同第一种观点。
所以，综上，楼主这种情况下还是向专利复审委请求无效吧，不过一般想用新颖性无效掉专利还是很难的，楼主三思。 |
