美国判例法的法理探讨

上升为判例法中的判例在我看来应该是比较牛的，在判例法中判例本身不就相当于立法么？我不是做国外事务的，立法这样严谨的东西怎么能经常在变化呢？所以对美国的判例法一直以门外汉的眼光以为一年顶多2、3件判例。今天收到的国外律师的邮件里一发就是好几个。从法理学的角度就看也属于先发生事实再根据事实而定法条，这个逻辑思维本身就是颠倒的，先游戏再制定游戏规则，任意地创造法律，导致绝对的权力，容易滋生腐败阿。即使它是一层层剖析后的，大家认同的，我认为还是还是不够严谨。

判例法的基本思想是承认法律本身是不可能完备的

所以，立法者只可能注重于一部法律的原则性条款，法官在遇到具体案情时，应根据具体情况和法律条款的实质，作出具体的解释和判定。

所以，第一，你说的任意创造法律，是不存在的，前面说了，法律确定了一些原则性的条款。法官判决不能修改法律本身。
第二，你说的权力绝对的问题，也是不存在的，相反，因为法官遇到与判例相同或相似的案件，在没有新情况和提不出更充分的理由时，就不得做出与过去的判决相反或不一致的判决，直到将来某一天最高法院在另外一个同类案件中做出不同的判决为止。也就是说，如果法官想加重或减轻叛罚，甚至想作出相反的叛罚，是要给出足够理由的。从统计学上来说，当案件的数量足够多之后，这样作可以让相似的案情得到相似的判决。
第三，如果先例不适合眼下的案例，那么法院可以拒绝适用先例，或者另行确立一个新的法律原则而推翻原来的判例。最终裁决在于最高法院，最高法院的裁决当然也要受到社会的监督。

你要讨论这个，还是去法律的论坛吧，这里熟悉专利的人比较多。

多谢了，解释地比较清楚了。
与一位做法律的人讨论时，她提到美国的判例法也不是所有的案子都能上升到判例的高度，判例法采用的是归纳的做法，使具体的几个判例的规律归纳为法律。如果是这样的话，那就是说律师发给我们的一次几个案子应该不能算是判例，而仅仅是几个具体的案子的判决。被定义成判例的案子是不是也需要严格的程序呢？

在美国，如果对最高法院的判决不服，办法是国会通过新的立法，而不是依靠所谓的社会监督。

[quote]人贱人爱 wrote:

第三，如果先例不适合眼下的案例，那么法院可以拒绝适用先例，或者另行确立一个新的法律原则而推翻原来的判例。最终裁决在于最高法院，最高法院的裁决当然也要受到社会的监督。

xuetong wrote:
上升为判例法中的判例在我看来应该是比较牛的，在判例法中判例本身不就相当于立法么？我不是做国外事务的，立法这样严谨的东西怎么能经常在变化呢？所以对美国的判例法一直以门外汉的眼光以为一年顶多2、3件判例。今天收到的国外律师的邮件里一发就是好几个。从法理学的角度就看也属于先发生事实再根据事实而定法条，这个逻辑思维本身就是颠倒的，先游戏再制定游戏规则，任意地创造法律，导致绝对的权力，容易滋生腐败阿。即使它是一层层剖析后的，大家认同的，我认为还是还是不够严谨。

这涉及最基本的法理。而最基本的问题往往没有公认的答案。一个核心问题：“立法”究竟是什么？注意“立法”不是“创法”。

如果是“原来没有法，而一些人创立了法”，这是“创法”。那么，这“一些人”为什么能够“创法”呢？即使他们是国会议员，就可以“创立”吗？

另一种解释：法是原本就存在的（其核心是“自然法则”），而“立法”只是确认法律和把法律昭示给世人。

具体到判例法，其对立面“成文法”也就是“制订法”。而成文法必然和文字联系在一起。现在公认文字是6000年前左右发明的（文字的发明人应该是人类历史上最牛的发明人），而人类社会的历史远远长于6000年。

那么，就有这些问题：

6000年之前的无文字的人类社会有没有“有强制力的行为规范”（法律）？
6000年前无文字的人类社会，“有强制力的行为规范”是一种普遍的存在还是一种特例？

另外，对于LZ提到的“任意地创造法律，导致绝对的权力，容易滋生腐败阿”问题，制订法/成文法难道就不会“任意地创造”？不会“绝对”？不会“滋生腐败”？

可以关注一下商务部的郭XX的案子。

我查了一下，要点：

1、“判例法”和“习惯法”的区分与混淆

在严格意义上，“判例法”是指英国公元1000年左右成形的一个法律体系。“判例法”的主要基础是日耳曼习惯法。

“从国别上看，英国法律受日耳曼法的影响更大一些，因为英国法律主要形式和构成部分是普通法，是以日耳曼法的一个分支盎格鲁撒克逊习惯为基础形成和发展起来的，恩格斯称英国法为“传播于世界各大洲的唯一的日耳曼法”。近代法国和德国也受日耳曼法影响”
（见：2007年10月自考“外国法制史”串讲资料（5）
http://www.zikao365.com/html/4_21_25/2007_11_7_xm8927213119171170024557_0.htm

2、习惯法

习惯法具有悠久的历史渊源。在这个网页上有一些论述：
http://jim.com/custom.htm

摘要：
“Customary law is recognized, not because it is backed by the power of some strong individual or institution, but because each individual recognizes the benefits of behaving in accordance with other individuals\' expectations, _given_ that others also behave as he expects. Alternatively, if a minority coercively imposes law from above, then that law will require much more force to maintain social order than is required when law develops from the bottom through mutual recognition and acceptance.

“Fuller suggested three conditions that make a duty clear and acceptable to those affected:

    First, the relationship of reciprocity out of which the duty arises must result from a voluntary agreement between the parties immediately affected; they themselves \"create\" the duty. Second, the reciprocal performances of the parties must in some sense be equal in value. ... We cannot here speak of an exact identity, for it makes no sense at all to exchange, say, a book or idea in return for exactly the same book or idea. The bond of reciprocity unites men, not simply in spite of their differences but because of their differences. ... Third, the relationships within the society must be sufficiently fluid so that the same duty you owe me today, I may owe you tomorrow — in other words, the relationship of duty must in theory and in practice be reversible. ”

3、Kings always make every bit of effort to replace Customary Law with Code Law.

判例法和判例是不一样的。
所谓判例法，就是基于法院的判决而形成的具有法律效力的判定，这种判定对以后的判决具有法律规范效力，能够作为法院判案的法律依据。
　　判例法是英美法系国家的主要法律渊源，它是相对于大陆法系国家的成文法或制定法而言的。判例法的来源不是专门的立法机构，而是法官对案件的审理结果，它不是立法者创造的，而是司法者创造的，因此，判例法又称为法官法或普通法。
　　判例法的基本思想是承认法律本身是不可能完备的，立法者只可能注重于一部法律的原则性条款，法官在遇到具体案情时，应根据具体情况和法律条款的实质，作出具体的解释和判定。其基本原则是“遵循先例”，即法院审理案件时，必须将先前法院的判例作为审理和裁决的法律依据；对于本院和上级法院已经生效的判决所处理过的问题，如果再遇到与其相同或相似的案件，在没有新情况和提不出更充分的理由时，就不得做出与过去的判决相反或不一致的判决，直到将来某一天最高法院在另外一个同类案件中做出不同的判决为止。
　　判例法制度最早产生于中世纪的英国，目前美国是最典型的实行判例法的国家。美国法院对判例的态度非常灵活，即如果先例适合于眼下的案例，则遵循；如果先例不适合眼下的案例，那么法院可以拒绝适用先例，或者另行确立一个新的法律原则而推翻原来的判例。那么美国判例法的约束力何在呢？可以概括为两句话：在同一法律系统，下级服从上级，如果涉及另一系统的问题，则要互相尊重。
    当提及美国有关专利法律的判例法时，可以通过研究具体的具有法律意义判例来体会其真谛。如比较近的KSR案。

多谢各位大侠的指点。因为做专利工作而被迫了解一些法律知识，所以我就打算好好地搞明白它。我这两天在看一章英国的衡平法和普通法的书，有一百多页，希望尽快看懂，再与大家分享我的心得。就我现在的水平来看，判例法的制约作用在于遵循先列，下级法院对上级法院判例的遵守和一些主要的法的原则上的约束，这种约束作用可能没有成文法典来得直接。当然成文法在我国存在的问题较多，法过于笼统导致法官的自由裁量权过大，没能跟社会的发展匹配，导致一系列的问题。先进的成文法国家，如德国，成文法典比较厚，可能引发的问题相对少一些。

Customery law or code law, there is no rudical difference. The fudmental is the gain. If possible the result will be the same in spite of the law\'s gap.