现行专利法有关创造性规定是存在瑕疵的

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现行专利法二十二条第三款规定了发明和实用新型的创造性，是指同申请日以前已有的技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步。在专利法第三次修改的征求意见稿中，将其修改为：创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步。现有技术，是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。对于这一修改，大多数人都把修改的原因集中在了引入“现有技术”这一概念从而将原来的“相对新型性”变成“绝对新型性”这一问题上。但以笔者看来，此条修改并非仅仅因为这一个原因，还因为现行专利法对于创造性的规定是存在瑕疵的。

现行专利法二十二条第三款在发明和实用新型的创造性的定义中，将“现有技术”描述为“申请日以前已有的技术”，这是明显不妥的。因为，申请日以前“已有”的技术包括了在申请日之前已经存在的所有技术，其中就包括了申请日以前\"已经存在但尚不为公众所知\"的技术，例如可口可乐的配方等作为商业秘密保护的技术。但从专利法的立法本意来看，此处明显应该是指申请日以前已为公众所知的技术，而非申请日以前已经存在的技术。

虽然在实际操作中，对现行专利法二十二条第三款的规定进行了趋于本意的解释，但这种解释毕竟是与其字面的直接解释相左的。因此，在此次修改中对此处进行了修正。

没有本质区别，创造性的定义本来应该与时间无关，强行给创造性的定义中加入时间要素，怎么改也不会准确。最搞笑的是，创造性的定义居然有二种：一种是具有突出的实质性特点和显著的进步，另一种是具有实质性特点和进步，这样的定义显然是错误的。

作为商业秘密保护的技术，通常与成分、工艺有关，也就是所相应成分、工艺不为别人知晓。
但是，使用不同成分、工艺达到同样技术效果，是完全可能的。

作为商业秘密保护的技术，如何证明别人专利的技术与自己的一样，倒是一个问题：反向工程无法进行，自我证明的证据力不足。

现行专利法实施细则第三十条对已有的技术进行了解释。明确说了已有的技术是指申请日前在国内外出版物上公开发表、在国内公开使用或以其他方式为公众所知的技术，即现有技术。