本人曾经在中科网站上看到关于专利法第5条的适用的探讨。现摘录下来，供各位对今年卷一37的理解！
http://www.csptal.com/ch/ch_z.asp?id=150
浅议专利法第5条的适用
有关专利法第5条的适用问题的讨论很少见诸于各刊物，其中的一个原因也许是有关此问题的争议很少。但笔者近期代理的一个案子就涉及专利法第5条的适用，以及涉及在审理与此有关的案子时，对上述法条及指南的规定的理解及运用。在此案的审理及答辩过程中反映出来的对专利法第5条的理解，以及对具体案情的认定问题的不同观点，引发了笔者希望探讨此问题的想法。
一．涉及专利法第5条的相关规定
专利法第五条规定：“发明创造的公开、使用、制造违反了国家法律、社会公德或者妨害了公共利益的，不能被授予专利权” 。
在新近出版的“新专利法详解”中对违反国家法律的发明创造做如下解释：
“违反国家法律的发明创造”应当理解为一项发明创造的目的本身为我国法律明文禁止或者与我国法律相违背。
由于赌博、吸毒、伪造公文印章是我国刑法禁止的，因此有关专门用于赌博的设备、机器或工具，吸毒者的器具，伪造国家货币、票据、公文、证件、印章、文物的设备等的发明创造，都属于违反国家法律的发明创造，不能被授予专利权。应当注意，如果发明创造的目的并没有违反国家法律，只是不按正常方法予以应用有可能导致违反国家法律的后果，则不能因为该发明创造滥用会违反国家法律而拒绝对此类发明创造授予专利权。例如以治疗疾病为目的的麻醉品、镇静剂、兴奋剂，以及以娱乐为目的的游戏机、棋牌等”。
在此基础上，专利法实施细则第9条对专利法第5条所称的“违反国家法律”的含义作了进一步的限定性解释。该条规定：“专利法第5条所称的违反国家法律的发明创造，不包括仅其实施为国家法律所禁止的发明创造”。
同时，审查指南第二部分第一章2.1节对其进一步解释如下：
“发明创造本身的目的与国家法律相违背的，不能被授予专利权。例如，用于赌博的设备、机器或工具等。
发明创造本身的目的并没有违反国家法律，但是由于被滥用而违反国家法律的，则不属此列。例如，以医疗为目的的各种毒药、麻醉品、镇定剂、兴奋剂和以娱乐为目的的棋牌等”。
二．案情介绍：
该案涉及发明名称为“硬币游戏机以及硬币搬送装置”的发明专利申请。
其权利要求1如下：
1．一种硬币搬送装置，包含形成硬币载体的硬币推出部件和硬币齐整部件，上述硬币载体可以放置呈水平叠放状态的多枚硬币，上述硬币推出部件可使水平重叠放置状态的硬币在水平方向移动，同时，上述硬币齐整部件与移动中的硬币接触，使水平叠放的硬币上下整齐。
该案的说明书中有关背景技术和发明目的的描述如下：
本发明涉及硬币推出游戏机，具体的是涉及具有把重叠放置的硬币供给游戏区域的硬币搬送装置的硬币推出游戏机。
水平游戏盘上承载许多硬币，在该游戏盘的所定的区域内设有左右摆动的硬币推板，当游戏者把手中的硬币投入游戏盘后，被硬币推板推挤的硬币推挤其它硬币，硬币从游戏盘上落下，落下的硬币给予游戏者。具有以上游戏形式的硬币推出游戏机广为人知。
硬币推出游戏机的游戏盘上的硬币供给一般是在营业开始之前，由游戏机的管理者进行供给。即：在游戏机运行之前，预先通过人工把硬币适当地放置在游戏盘上。可以有各种各样的该硬币的放置方法，但是在多数的场合一般是把硬币在全区域内平均放置，同时在若干个局部堆成若干个硬币堆。之所以这样放置，是由于被硬币推板推挤的硬币在游戏盘上移动时基本保持初始放置的形状，使游戏者产生希望成堆的硬币落下而获得更多硬币的欲望，提高了游戏的趣味。
但是，这样的硬币供给方法，管理者必须定期地检查游戏机，检查游戏盘上是否放置有适当量的硬币，是否还存在适当堆数的硬币堆，由于在进行检查时必须停止游戏机的运转并且还要进行硬币的供给工作，加大了游戏机的运营成本。
另外，虽然也有把硬币供给到游戏盘的自动供给装置，如特开平8-215422所述的装置就是这种硬币供给装置的一个实例。然而，这种硬币供给装置把硬币在游戏盘上无目的地胡乱撒放，所以不能够在游戏盘上放置具有适当量硬币的硬币堆。
因此，人们需要一种把硬币堆自动地供给到硬币推出游戏机的游戏盘（游戏区域）的特定位置的硬币搬送装置以及使用该装置的硬币推出游戏机。
（1）为了解决上述的问题，本发明的硬币搬送装置具有如下特征：一种包含形成硬币载体的硬币推出部件和硬币齐整部件，上述硬币载体可以放置呈水平叠放状态的多枚硬币，上述硬币推出部件可使水平放置状态的硬币在水平方向移动，同时，上述齐整部件与移动中的硬币接触，使水平叠放的硬币上下整齐。依照这样的构成，多个硬币在硬币收容体内呈水平叠放状态，并且，在该叠放的硬币被硬币推出部件搬送到所希望的位置的同时，使叠放的硬币上下叠放整齐。
经实质审查，审查员在第一次审查意见通知书中给出的审查意见可归纳如下：
本申请的发明目的是提供一种在游戏盘上放置具有适当量硬币的硬币堆的装置，使游戏者产生希望成堆的硬币落下而获得更多硬币的欲望，提高游戏的趣味。由此可以看出，本申请所涉及的游戏机是以赌博为目的的，是一种赌博的工具，因此，根据专利法第五条的规定，本申请的游戏机违反国家法律的规定，不能够被授予专利权。
申请人在答复审查意见时修改了说明书，并做了如下的意见陈述：
一)、说明书的修改
1．删除说明书中容易引起赌博误解的内容，即说明书的第13页第25－26行中的“刺激了游戏者获得硬币的欲望”的内容。
2．下面对本发明的不属于赌博工具的理由进行阐述
首先，在判断一个发明是否属于违反国家法律、社会公德或者妨害公共利益的内容，应主要从该发明的目的、发明的内容和发明的效果三个方面进行判断。
在发明目的方面，本发明说明书的第1页第28－30行的内容，本发明的发明目的在于提供“一种把硬币堆自动地供给到硬币推出游戏机的游戏盘（游戏区域）的特定位置的硬币搬送装置以及使用该装置的硬币推出游戏机”，即本发明的发明目的在于提供一种用于硬币推出游戏机的硬币搬送装置，而根据《新华字典》的解释，“赌博，为一种用财物作注争输赢的恶习”，因此，“赌博”具有两个特征，一是用财物做注，二是争输赢，而在本发明中，其只是提供一种用于硬币游戏机的硬币搬送装置，不包含任何有关进行赌博的目的，因此本发明的主题与赌博无关。
另外，从本发明的发明内容来说，本发明主要涉及硬币推出游戏机，具体的是涉及具有把重叠放置的硬币供给游戏区域的硬币搬送装置的硬币推出游戏机。本发明中的硬币与用于赌博的钱币是有根本区别的，不能将其等同于钱币，因为在本发明中的硬币只是一种用于刺激游戏者继续玩的工具，例如说明书的第12页第26到28行的内容（能够对应轮转游戏的结果，在游戏区域51上的特定的位置设置水平叠放的硬币或者说一堆硬币。这样，对于游戏者来说，在之后的游戏中增加了一次得到更多硬币的机会，提高了继续进行游戏的兴趣。另外，由于在游戏重新开始时，游戏区域上己供给了硬币，所以，可以提高重新进行游戏的兴趣），另外，在本发明的发明内容中，不存在赌博中必须具备的“下注”的内容，其只是为了进行游戏，因此本发明的内容与赌博无关。
另外，从本发明的效果上，其可增加人们的娱乐性，并不是为了获得更多的钱财，因此与赌博也有实质性的差别。
通过上述的论述，可看出，本发明从发明目的、发明内容和获得的效果上都与赌博存在着实质性的差别，因此本发明不属于赌博的工具，因此可被授子专利权。
审查员在此基础上对上述申请做出了驳回决定，其驳回理由归纳如下：
一）．本申请的发明目的本身与国家法律相违背，根据专利法第5条的规定，不能被授予专利权。
1．根据赌博的定义，所谓“赌博”是指“用财物作注比输赢”即存在两个特征，一是用财物作注，二是比输赢。本发明由于游戏者投入硬币，所以具备用财物作注的特征，而游戏者投入硬币后靠设备随机产生的结果来决定输赢，因此，本发明的目的就是赌博。
2． 《辞海》中关于“硬币”的解释是：硬币是指金属货币，本申请所涉及的内容包括投入硬币和根据随机结果支付硬币的过程，因此具备“用财物作注”和“比输赢”的特征，属于赌博行为。并且，即使投入游戏机和支付游戏者的硬币不是钱币，而是不能流通的游戏币，那么也只是增加了钱币与游戏币的交换过程，不能改变游戏机提供赌博用途的本质。
3．审查指南第二部分第一章2.1节所记载的“发明创造本身的目的并没有违反国家法律，但是由于被滥用而违反国家法律的，则不属此列。例如，以医疗为目的的各种毒药、麻醉品、镇定剂、兴奋剂和以娱乐为目的的棋牌等”，不适应于本发明的情形。因为上述情况是发明创造被滥用时而违反国家法律的，而本发明的游戏机只有为游戏者提供投币后随机赢得更多硬币的唯一用途，因此此游戏机只要使用就会违反国家法律而不是仅在滥用时违反国家法律，即，本申请与以娱乐为目的的棋牌不同。
从上述案例的审查过程可以看出，审查员并不否认“本申请的说明书中，记载了对游戏机的局部结构的具体改进方案”（审查员的驳回决定中有记载），但由于审查员认为“整个游戏机实质上是用于赌博的设备，因此，对游戏机的局部结构进行改进的技术方案并不能改变其整个设备用途的本质，改进后的游戏机本身的目的仍然是用于赌博的”。
由此可见，该案的焦点问题就是双方对发明目的的理解和认定不同。申请人认为本发明的目的本身不是用于赌博，但如果被滥用就像许许多多的游戏机以及棋牌等一样被用于赌博时，则正如专利法、实施细则以及指南中解释的，不属于专利法第5条适用的范围；而审查员则认为“发明创造本身的目的是指从申请文件的整体内容推理得出的、反映发明实质的目的，与说明书中直接记载的目的不一定相同”（驳回决定中有记载）。具体到该案，审查员认为，其游戏机实质上是用于赌博的设备，因此，属于专利法第5条适用的范围。
我们讨论到这里，可以很明显地看出来，观点不同的双方依据的基础均为专利法、实施细则，以及审查指南的规定及相应解释，但对于一个案子的结论却有所不同，一方认为该案的发明目的实质上是用于赌博，而另一方认为该案的发明目的不是用于赌博。就此类问题，笔者在实际工作中已经遇到几件案子，而且，我们也相信，涉及游戏机的案子一定还有很多。对于这类案子，究竟怎样应用专利法第5条的规定；如何把握并理解指南中所举出的相关例子，并且进一步将其应用到具体的案例中，从而指导此类案子的审理；就显得尤为重要。
三．法律分析：
从本文开始部分引用的专利法、实施细则以及审查指南的规定和解释，并结合该案的案情，分析如下：
该案所涉及的发明的目的不是“刺激游戏者获得硬币的欲望”，其说明书的第1页第28-30行就此有所描述，“为了减轻游戏机管理者的负担，提供一种把硬币堆自动地供给到硬币推出游戏机的游戏盘（游戏区域）的特定位置的硬币搬送装置以及使用该装置的硬币推出游戏机”。同时，该案的说明书中还记载了“根据本发明的硬币搬送装置，克服了已有技术的游戏机中存在的如下缺陷：管理者必须定期地检查游戏机，检查游戏盘上是否放置有适当量的硬币，是否还存在适当堆数的硬币堆，由于在进行检查时必须停止游戏机的运转并且还要进行硬币的供给工作，加大了游戏机的运营成本”。即该发明的发明目的在于提供一种用于硬币推出游戏机的硬币搬送装置。很明显，这样的目的不是与国家法律相违背的。而是属于上述指南所述以娱乐为目的的类似于棋牌的游戏机。因此，不应当属于专利法第五条的范畴。
同时，审查指南第二部分第一章2.4节的以下描述可以使我们更清楚的理解指南中所指的关于违反专利法第五条的申请的情形：
“一件申请中含有违反国家法律、社会公德或者妨害公共利益的内容，而其它部分是合法的，则该申请称为部分违反专利法第五条的申请，对于这样是申请，审查员在审查时，应当通知申请人进行修改，删除违反专利法第五条的部分。如果申请人不同意删去违法的部分，就不能被授予专利权。
例如，一项“投币式弹子游戏机”的发明创造。游戏者如果达到一定分数，机器则抛出一定数量的钱币。审查员应当通知申请人将抛出钱币的部分删除或修改，使之成为一个单纯的游戏机。否则，它即使是一项新的技术方案，也不能被授予专利权”。
从上述指南描述的实例中我们可以看到，“游戏者如果达到一定分数，机器则抛出一定数量的钱币”，被认为是违反专利法第五条的内容，这时，申请人可以修改，如果申请人将其删除，则上述申请还是可以被授予专利权的。
由此可见，上述指南的一系列关于专利法第五条的解释，我们可以得到这样的结论：即，既使专利申请中存在部分违反专利法第五条的内容，审查员在审查时，也应当通知申请人进行修改，删除违反专利法第五条的部分。如果申请人不同意删去违法的部分，则其申请才不能被授予专利权。
根据这样的结论，再看该案，它是如指南中所述的“投币式弹子游戏机” 一样的游戏机，其权利要求要求保护的也是该游戏机及硬币搬送装置的硬件结构，同时申请人在答复一通时已经删除了说明书第13页第25-26行中的“刺激了游戏者获得硬币的欲望”容易引起赌博误解的描述，也就是说，该案中已不存在类似于上述指南中所述的“游戏者如果达到一定分数，机器则抛出一定数量的钱币”的描述。
根据上述引证的指南的解释，可以认为只要本申请的发明目的本身不是用于赌博，就不应当认为是属于专利法第五条的范围，至于它被滥用而从事赌博的，指南中明确规定，不属于专利法第五条的范围。
另外，审查员在驳回决定中认为该发明属于专利法第25条范畴的依据是：所谓“赌博”是指“用财物作注比输赢”即存在两个特征，一是用财物作注，二是比输赢。该发明由于游戏者投入硬币，所以具备用财物作注的特征，而游戏者投入硬币后靠设备随机产生的结果来决定输赢，由此得出本发明的目的就是赌博。
应该说，该案的游戏机确实是使游戏者投入“硬币”，但众所周知的是这里所说的“硬币”是游戏硬币，而不是审查员在驳回决定中引证的“‘硬币’是指金属货币”。
另外，该发明的游戏机不是靠设备随机产生的结果来决定输赢的。而是依据游戏者的技巧高低不同而有不同的结果。
关于这一点，该案的说明书中有记载：游戏者可以把硬币投入装置45转到自己想把硬币投入的方向，游戏者可以瞄准使硬币平台50上的硬币落下的位置。因此，游戏者可以试着很好地、战略性地将硬币投向水平叠放的硬币堆和硬币堆积的部分向端部方向推出的位置。游戏者用推板52反弹或不反弹，想定硬币在硬币投入装置45中旋转的时间，同时考虑硬币平台50在何处时投下硬币，通过各种战术和技巧玩游戏。并且可以感到自己作战成功和技巧提高。
从以上的描述中可以看出，该发明的游戏结果依据玩游戏的人的技艺高低而不同，有如打保龄球一般，虽然球仍出去以后人无法控制，但人仍球的方向，力度，对击球点的判断等决定能打倒多少个瓶，就象该发明中能落下多少硬币一样。
实际中，类似保龄球和该案的推板游戏机的游戏被用于赌博的可能性极低。这是由于如上所述，游戏者在游戏中获得的硬币数受到其游戏技巧的极大影响。即，玩上数次了解作战方式提高技巧，赢得游戏的几率就大大增加。如果将其用于赌博，则开赌场的人可能不会赚钱。
以上是笔者就一个具体案例而引出的对专利法第5条的适用问题的个人观点。笔者在此提出这个问题，以期与业内人士进行探讨，观点不当之处，敬请指正！ |
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