专利的强制许可与推广应用

专利的强制许可与推广应用
假如专利权人不愿意他人实施其专利，但是在以上两种情况下其又不得不同意他人实施。

这时候，实施的一方是不是也都必须同专利权人签定专利实施许可合同，并支付使用费呢？

是强制许可的3种情况和推广应用的2种情况都必须签定专利实施许可合同并支付使用费呢，还是仅仅其中的某些情况需要这样呢？

如果要是需要签的话，明明是专利权人不愿意的事情，这合同怎么签呀！

在专利被“推广应用”或者“强制许可”的情况下，获得实施许可的一方不必再和专利权人签订实施许可合同。这种情况下，获得实施许可的一方的实施依据就是国务院的“推广应用”决定，或者国家知识产权局的生效的“强制许可”决定。

对于“推广应用”的决定，获得实施许可的一方将根据国家规定（即提出“推广应用”要求的有关部门的规定）支付使用费，因此不必就使用费与专利权人签订任何协议。

对于“强制许可”决定，获得实施许可的一方需要和专利权人就许可费用达成一致，达成一致的可以就许可费签订合同。如果不能达成一致则可以请求国家知识产权局裁决，对裁决不服可以提起诉讼或者向国务院提出终局裁决；裁决生效后，该裁决成为许可费用的依据，获得实施许可的一方不需要就许可费再和专利权人签订任何合同。

starluan wrote:
专利的强制许可与推广应用
假如专利权人不愿意他人实施其专利，但是在以上两种情况下其又不得不同意他人实施。

这时候，实施的一方是不是也都必须同专利权人签定专利实施许可合同，并支付使用费呢？

是强制许可的3种情况和推广应用的2种情况都必须签定专利实施许可合同并支付使用费呢，还是仅仅其中的某些情况需要这样呢？

如果要是需要签的话，明明是专利权人不愿意的事情，这合同怎么签呀！

法-51：“依照本法规定申请实施强制许可的单位或者个人，应当提出未能以合理条件与专利权人签订实施许可合同的证明。”

强制许可有三种情况，对于商业性的强制许可和从属专利的强制许可，很容易理解请求人要先与专利权人就许可合同进行谈判，在答不成协议的情况下，可以请求国知局给予强制许可。

但是对于在出现国家紧急状态或非常情况下国知局给予的强制许可，难道也请求人也要先去和专利权人就许可合同进行谈判吗？

个人设想了两种情况：
（1）假设国家现在流行SARS，有一个专利权人拥有生产SARS疫苗的专利。在另外一个有生产能力的厂家未主动申请强制许可的情况下，国知局主动将强制许可的决定给予了这个厂家。（根据新专利法祥解对法51条作出的解释得出）
（2）假设国家现在流行SARS，有一个专利权人拥有生产SARS疫苗的专利。另外一个有生产能力的厂家先去和专利权人进行谈判，在以合理条件谈判未达成一致的情况下，这个厂家主动去国知局请求强制许可。

个人观点：对于第一种情况，应该是国务院对于SARS疫苗专利给予推广应用，指定有实施能力的厂家生产。被指定的厂家是不需要先行与专利权人进行协商的。
如果要是先行协商，在协商未成的情况下再去申请，应该属于国知局给予的强制许可。国知局不能主动作出强制许可决定。祥解上给出的解释是错误的。

第二种情况才属于真正意义上的强制许可。请求人必须先行与专利权人进行协商，在请求强制许可的时候也必须出具未能以合理条件签订许可合同的证明材料。

另外，对专利强制许可使用费裁决不服的上诉应该是行政诉讼对吗？

《专利法》51条中规定的主体是：“申请实施强制许可的单位或者个人”，因此51条所涉及的内容只针对《专利法》第四十八条和第五十条中的“请求强制许可的请求人”，不包括《专利法》第四十九条规定的：“在紧急状态、非常时期下和为公共利益而批准的强制许可”。《专利法》第四十九条情况下的许可，不需要“单位或者个人”申请，直接由有关部门报经国务院批准后作出决定。因此依据法49条的许可，被许可的单位事先与专利权人不必进行任何许可合同的谈判。


对专利强制许可使用费裁决不服的上诉应该属于行政诉讼。

starluan wrote:
法-51：“依照本法规定申请实施强制许可的单位或者个人，应当提出未能以合理条件与专利权人签订实施许可合同的证明。”

强制许可有三种情况，对于商业性的强制许可和从属专利的强制许可，很容易理解请求人要先与专利权人就许可合同进行谈判，在答不成协议的情况下，可以请求国知局给予强制许可。

但是对于在出现国家紧急状态或非常情况下国知局给予的强制许可，难道也请求人也要先去和专利权人就许可合同进行谈判吗？

个人设想了两种情况：
（1）假设国家现在流行SARS，有一个专利权人拥有生产SARS疫苗的专利。在另外一个有生产能力的厂家未主动申请强制许可的情况下，国知局主动将强制许可的决定给予了这个厂家。（根据新专利法祥解对法51条作出的解释得出）
（2）假设国家现在流行SARS，有一个专利权人拥有生产SARS疫苗的专利。另外一个有生产能力的厂家先去和专利权人进行谈判，在以合理条件谈判未达成一致的情况下，这个厂家主动去国知局请求强制许可。

个人观点：对于第一种情况，应该是国务院对于SARS疫苗专利给予推广应用，指定有实施能力的厂家生产。被指定的厂家是不需要先行与专利权人进行协商的。
如果要是先行协商，在协商未成的情况下再去申请，应该属于国知局给予的强制许可。国知局不能主动作出强制许可决定。祥解上给出的解释是错误的。

第二种情况才属于真正意义上的强制许可。请求人必须先行与专利权人进行协商，在请求强制许可的时候也必须出具未能以合理条件签订许可合同的证明材料。

另外，对专利强制许可使用费裁决不服的上诉应该是行政诉讼对吗？

杨老师说：对于“强制许可”决定，获得实施许可的一方需要和专利权人就许可费用达成一致，达成一致的可以就许可费签订合同。如果不能达成一致则可以请求国家知识产权局裁决，对裁决不服可以提起诉讼或者向国务院提出终局裁决；
这里的“国务院的终局裁决”的法律依据是什么呢？
行政复议规程规定：第六条 对下列具体行政行为不能申请复议：（四）专利权人或实施强制许可的被许可人对专利局作出的实施强制许可使用费裁决不服的；
行政复议法规定：第十四条 对国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府的具体行政行为不服的，向作出该具体行政行为的国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府申请行政复议。对行政复议决定不服的，可以向人民法院提起行政诉讼；也可以向国务院申请裁决，国务院依照本法的规定作出最终裁决。
按上述两个法条的规定，这种情况是不属于可以复议的情况，因此也就不存在国务院终局裁决的情况，不知道理解是否正确？

强制许可使用费的裁决的性质，在专利法中没有明确。因此其上诉的性质到底属于行政诉讼还是民事诉讼，就可以有不同的理解。在以往的理解中，往往还是认为其是行政诉讼。不过在新修改的专利法意见中，已经倾向于将其性质定义为民事诉讼。如果专利法修改意见最终获得通过，那么强制许可使用费的裁决将成为一个民事诉讼。
由于专利法还未修改，而现行专利法中并未对其性质进行明确定义。而专利局的行政复议规程只是一个部门规章，不能代替法律，因此有关其可以采取的后续程序，目前也还是有些不确定的。 有关的问题应该在此次专利法修改之后会得到解决。

chunfeng wrote:
杨老师说：对于“强制许可”决定，获得实施许可的一方需要和专利权人就许可费用达成一致，达成一致的可以就许可费签订合同。如果不能达成一致则可以请求国家知识产权局裁决，对裁决不服可以提起诉讼或者向国务院提出终局裁决；
这里的“国务院的终局裁决”的法律依据是什么呢？
行政复议规程规定：第六条 对下列具体行政行为不能申请复议：（四）专利权人或实施强制许可的被许可人对专利局作出的实施强制许可使用费裁决不服的；
行政复议法规定：第十四条 对国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府的具体行政行为不服的，向作出该具体行政行为的国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府申请行政复议。对行政复议决定不服的，可以向人民法院提起行政诉讼；也可以向国务院申请裁决，国务院依照本法的规定作出最终裁决。
按上述两个法条的规定，这种情况是不属于可以复议的情况，因此也就不存在国务院终局裁决的情况，不知道理解是否正确？