深圳河鱼对话连载四——包含红罐案 微信案解析

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何震：刚才余庭长讲的东西我觉得深受启发，我还是纠结那个问题。刚才讲商业模式抗辩也好，刚才余庭长讲的这个案件，包括刚才余庭长讲的搜索案件也好，我们有的时候，是不是把消费者的认知能力想得太低了，我觉得这个东西很容易区别，有时候是不是还是要考虑一下是可以区分的。第二个商业模式的抗辩还是要考虑现实的状况。原来我一直在想，比如对广告拦截，商业模式你凭什么保护？商业模式本身并不是保护的客体，你凭什么保护？要么有权益，要么有你该保护的保护，但没有相应的法律利益的规定，就不要保护。

余晖：互联网的寄生性特别明显。

何震：我们法官现在考虑的问题可能要考虑现阶段的现实问题，也不能完全怪法院，你刚才说到德国法院为什么判电视台，因为电视台除了广告之外还有其它收费，我们互联网企业还有什么收费途径？

余晖：最近还有一个案件，德国法院又判了不侵权。它就是一个现在非常火的广告拦截案件adblock。

何震：在我们中国的现实情况下，法院可能会考虑，也就是广告商没有其它的盈利渠道，像我们的视频网站，按道理一个是广告，第二个是收费，但我们没有这个消费习惯，所以作出这样的判决也不为过。

余晖：我觉得这个很重要，拦截这个，拦截话题这个很重要在哪里呢？首先我认为起码猎豹浏览器我认为判对了，这个我可以用，我并不是说广告拦截都错了，但这个案件中被告构成侵权。为什么呢？它有针对性，比如说我如果开发拦截软件，并不是针对视频网站，而是针对常见的垃圾弹出广告，而某视频网站采用的是弹出广告的代码，你被我杀了是误杀，如果是普杀性的，我开发的目的也不是说是拦截视频，是为了拦截垃圾广告，这是有消费者福利的。所以你不要有针对性的，或者是专门针对现在视频网站，因为视频网站可以开发新的代码，你的代码不在我的拦截范围之内就可以。针对adblock拦截软件，德国就直接说，如果说让它拦截软件非法的话，就意味着拦截的行业全部会垮，但我没看到具体的，只看到一段，现在案件还在二审过程中，所以也不知道它到底怎么判的。

余晖：我作为中国很早适用反法第二条的法官，我觉得我们一定要牢记我们在法学院最先学到的理念：法无禁止即可为。当然这不意味着我们不能适用原则条款。假设有个叫苹果的床上用品，它非常有名，然后有个苹果的床垫，它商标注册的时候，苹果床上用品提了异议，要求撤销，然后商标局认为不是同类产品，就让它注了，注了之后这个人就有了床垫的商标，现在它做了一件这样的事情，他卖床垫送我的床上用品，因为我知名度很高，这种行为算不算不正当竞争？

余晖：适用于第二条的一个最基本点就是违法基本商业道德。也就是说主观因素非常重要。上面的床垫、床上用品案中，事实一原告知名度高；事实二，被告赠送原告商品的行为可以印证被告对原告的经营情况有所了解；事实三被告使用了与原告注册商标相同的字体，而没有使用他自身的注册方式。所以跟刚才那个雅漾的案件很类似，我们是通过它的具体使用方式，包括原告知名度，被告的一些具体事情，我们认定它有故意，这种故意已经超过了合理的商业行为，不属于商标权利用尽的情况。当然，如果原、被告的商业标志不搭界，那这种搭售行为一般就可能属于原告商标权权利用尽的情况了。但刚好你有近似商业标志的时候你就有划清界限的义务，因此我们认为你的这种赠送的行为本身从根本上就具有违法商业道德的主观故意，所以第二条的适用的关键不光是损害，而是商业道德层面的考量。

余晖：实际上法律是一种规则，我的一个深刻的体会，就是我们法律保护的优胜者是指保护的同一规则之下的优胜者，比如以前我是跳远运动员，但我每次比赛都取不到好的成绩，因为我起跳技术不好，所以虽然我可能是弹跳最好的那个，但不是比赛规则之下的优胜者。体育比赛的冠军是指那个规则之下的最优者，而不是无条件的最强者。

何震：刚才余庭讲的问题就是，实际上就是反第二条的适用问题。

余晖：违反伦理道德的事并不意味着违法商业道德，两个竞争者之间，一个得利肯定另一个肯定受损，所以损人利己在商业领域绝对不是坏话。

何震：海带配额案是比较知名的案件，应该对反法第二条的适用作了比较明确的规定。当时在司法实践中可能对反法第二条的原则性条款能不能直接适用，当时还是有争议的。对我们来讲，反法第二条起码汇集了其它明确列举的不正当行为的共同要点和共同特点，应该是具有原则性条款的功能。最高法院对这个问题做了一个明确回应，实际上在具体案件的裁判中可以直接作为法条适用的，没有问题。第二条要保护权益，首先是合法权益受损，合法权益受损并不一定能获得保护，刚才我就在思考余庭讲的问题，比如苹果床垫的商标使用，第一个会想，你这个行为是不是有正当性，因为毕竟有共同商标，另外我们考虑商标注册的方式，第一个这个商标是不是有这个类别，第二个商标使用过程中是不是有正当性，会不会侵害其他人的权益，而不是说一个人受损，一个人得利就应该予以干预。我们不仅是从平常的伦理道德去区分它，而是从经济的角度，市场竞争的本质去看这个问题，就是符合经济规则，可能你就是合法的。我们觉得在司法实践中怎么去判断它这很难，因为除了互联网我们适用第二条以外，在传统行业我们也很多适用反法第二条的例子。余庭他们做了统计，包括标识、字号等等，从传统行业我们也做了一些分析，判断它的一些案例，其实我觉得比较多的就是商业标识的保护问题，有的东西感觉到商业标识要严格按照类别来保护，保护不了。但不保护它，感觉到这个商人故意又比较明显。

像PRADA这个案件，我们现在还是要谈混淆，但应不应该保护还是值得商榷。是不是应该保护，还有个重要的标准，就是看保护的结果是否与已有专门法律所预设的价值规则相冲突，如果保护了，可能会得出商标可以跨类保护的结论，那么依据反法保护的思路可能就值得商榷了。对于PRADA等极富知名度的驰名商标，可能是由于没有淡化理论而产生的保护问题。我们得出的结论如果跟专门法的规制相冲突的我们就要慎重。  

余晖：何庭长讲的方法特别对，你要思考，为什么作为一个作品在著作权法里都保护不了的反倒可以受到反法保护。我比较不喜欢说的一句话就是，反法是知识产权法的兜底保护法，反法只能是一部分商业标志领域的兜底保护，它跟著作权有什么关系？看到PRADA的磁砖大家应该只会笑，相信没有人会把它当作世界顶级品牌。在处理纠纷时，我们首先要把基本关系理清楚，就像我刚才讲的雅漾的案件，一定要写清楚商品商标保护的界线在哪。反法第二条的适用一定针对刘博士刚才讲的商业道德问题。

那次我和何庭长在华科的曾老师那里也做了一个小小的交流，说反法第十四条的适用，我当时就特别强调了一点，怎么样去区分言论自由和商业诋毁的关系，我刚才讲的案子其实并不是商业诋毁，但是我说的是你造成了商业影响，你判我侵权，损害的是言论自由人格上面的一个权益，那人格自由的权力大还是商业侵权大？

何震：实际上就是一个利益权衡的结果，衡量各方面利益，为什么讲主体，因为它对比的利益整体是不一样的。比如个人的权力可能保护的位阶更高一些。

余晖：所以回过头来看德国两个案例，它就是在尊重一种新生事物，它不把新生事物扼杀在萌芽状态。为什么德国工业那么发达，这两个案子也能看出一定的原因，他们保护创新，因为每一个创新都会对现有经济造成损害，比如网络约车。它适不适用于第二条？我们在考察其损害的时候，要考察它到底损害了谁的利益？不要打着消费者利益的牌子，首先消费者的付的钱少，钱包受到了保护；第二消费者不要站在马路边摇车，我可以坐在家里约车，到楼下再出来，我用车的权利得到了保障；第三，也看不出消费者的人身权利会受到额外的损害，它都有全保，而且司机、手机号码都是实名认证，那么它损害了谁的利益呢？直接表现为竞争者的利益------出租车司机的利益。那出租车为什么维护高定价呢？答案我就不说了。

何震：对于公共利益，特别像这种概念，高院要多听一下基层的意见。

余晖：我就想问您一个问题，咱们刑法为什么要取消流氓罪？

余晖：对啊。

余晖：这个问题我想了一下，它在于我们对法律的理解问题，专利申请行为显然不是专利法第11条规定的侵权行为，但他完成申请后一定会对我的权利造成妨害。难道一定要等到他得到授权并实施时才能制止吗？

余晖：这肯定不对，但这个我觉得刘法官的逻辑非常好，它确实是，刚才讲了，不是11条民事的侵权行为，但未必不是其他侵权行为。

  我们很早有个案件，一个技术申请了两个专利，一个是实用新型一个发明专利，当时的审查指南也没有要求发明专利实审时要放弃实用新型专利。后来实用新型失效了，发明专利还有效。被告抗辩说我是按照失效的专利做的产品，当时有意见就认为有道理，原告自己造成了这个后果，就判不侵权。而我有不同认识，我说认为专利法的立法是除非法律有规定的情形外，其他符合11条行为都构成侵权，跟我们刘博士的逻辑是一样的。原告自身的失误可以在赔偿方面考虑，但不能认定不侵权。我们想审判创新的时候，一定还要考虑到别的位阶的法，这样才能保障创新的合法性和合理性。如前面所说的经济性权利与人格权的平衡。

问：反法第五条有知名商品的特有包装，但后面又有一个混淆性的原则，这个混淆性原则和商标混淆性原则是一致的吗？消费者看知名商品包装就联想到这个产品是谁做的，还是我联想到这个产品商标？这是怎么个对应关系？对应的是谁？很简单，然后就延伸到一个红罐包装的案子，所以红罐到底对应的是什么？

余晖：这个要看证据，我们可以看个思路来说这个问题。其实你说的那个，这个就是一个未注册商标，它跟商标法的保护是一样的，我们审理的绵竹大曲案就用的是个思路，将未注册商标与注册商标的保护前后衔接起来了。对于反法5.2的保护与注册商标保护的不同，我的看法是，它跟商标保护是一样的，不同在于商标是归注册人，而5.2的权利是归使用人，只有这个差别。而你说的红罐之争中，可能需要看具体的证据来判断包装与商标之间的关系是否可分。

余晖：你说的这个问题我最近想写一篇文章，关于商品与产品之析，我觉得这是一个非常重要的问题，也很基本。

问：微信那个，现在是别人去注册，没有显著性，打回来，反过来，如果是腾讯自己去注册，那他是不是可以通过它已经使用的可以获得注册。

问：如果这个商标的话，腾讯去注册是不是可以获得支持？

余晖：从我个人觉得它注册没问题，现在起码它有多少用户就有多少用户可以证明微信到底是谁的。