观点：亚马逊有知识产权执法权吗？

　　2015年12月12日，在中国电商网站轰轰烈烈开展“双十二”促销活动、欧美电商网站发力冲刺圣诞年终销售业绩之时，我国国内诸多在亚马逊上电子销售扭扭车的商家，却遭遇“黑色星期六”。他们所销售的扭扭车被亚马逊强制下架，用户再也无法在亚马逊平台上找到相关的产品信息。而且，亚马逊还强制冻结卖家的账户资金。

　　亚马逊之所以在销售旺季的重要时间节点对卖家采取上述的制裁措施，其主要原因之一是因为亚马逊收到美国Razor公司的投诉，认为诸多中国卖家销售的产品侵犯其在美国享有的专利权。

　　实际上，近年来我国电子商务领域的知识产权纠纷日渐突出。据报道，根据国家工商总局的抽查，2014年我国网购正品率仅为58.7%。

　　诸多知识产权权利人为了及时有效制止知识产权侵权，纷纷抛开了传统的知识产权侵权纠纷的行政和司法救济途径，转而向电子商务交易平台施加压力，要求其承担更多的知识产权保护义务。电子商务平台和网上卖家本是利益攸关方，但是面对潜在的知识产权侵权责任风险，不得不采取相应措施减少侵权行为的发生。

　　不可否认，电子商务交易平台应对其网站的知识产权治理承担一定的责任。在大力推动“互联网＋”的大背景下，电子商务交易平台的知识产权保护义务应如何界定才是合适的，应引起我们的审思。

　　电商执法的依据和能力存在不足

　　电子商务交易服务平台为规范第三方卖家的行为，应对可能出现的知识产权纠纷，基本都制定相应的知识产权政策，以为其介入相关知识产权纠纷的处理提供相应的依据。亚马逊本次大规模删除扭扭车商品链接，所依据的就是其自己制定的以下知识产权政策：

　　“卖家所展示的商品如果侵犯知识产权，则本公司有权删除相关商品信息，停止甚至取消卖家在本公司网上销售商品的权利。卖家应当确保所销售的产品是合法且获得授权的。如果本公司认为包含产品信息的网页内容或目录清单为法律所禁止、或者存在违法嫌疑的或者其他不当情形，我们不需要通知就可直接删除或修改相关的产品信息。亚马逊保留认定相关产品信息的内容合法与否的权利。”

　　电子商务交易平台负有义务对卖家的知识产权违法行为进行处理。但是，现在的问题是，像亚马逊这样的电子商务交易平台是否有权利自行认定卖家的产品是否侵犯他人知识产权？

　　我们知道，知识产权侵权的判断不仅是一个法律问题，通常还涉及到诸多技术因素。例如，审理发明或实用新型专利侵权案件，需要对专利权利要求书所记载的必要技术特征与被诉产品或者方法做仔细的比较分析。除非被控产品或方法与专利权利要求书记载的完全一致，否则就需要仔细分析其技术构成因素。法院审理此类案件通常还需要进行技术鉴定。正因为知识产权案件的技术性较强，北京、广州两地的知识产权法院还专门成立技术室，由专门的技术调查官来协助法官认定技术问题。

　　电子商务交易平台尽管日常需要处理知识产权投诉，但毕竟不是专门执法或司法机关，因此不管在人员构成还是业务素养方面，均难以有效胜任技术较强的知识产权侵权认定工作。正是认识到自身能力的局限性，我国电商平台淘宝公司与浙江省知识产权维权援助中心和知识产权局建立了联动机制，寻求后者帮其认定较为复杂的知识产权案件。

　　电商平台应当为被投诉人提供抗辩机会

　　电子商务环境下专利、商标侵权案件尽管比版权侵权案件多，但是目前包括美国在内的诸多国家，并没有在专利法或者商标法中规定电子商务交易平台处理知识产权纠纷应遵循何种规范。

　　电子商务平台断开、删除链接的行为在某种程度上相当于法院所作出的停止侵权行为的判决。法院审理知识产权案件需要听取原被告双方的控辩，需要考虑知识产权侵权的例外情形。然而，类似亚马逊的知识产权政策却没有给卖家提供置辩的机会。

　　我国淘宝公司参照《信息网络传播权保护条例》“通知－删除－反通知－恢复”程序，制定了有别于亚马逊的知识产权投诉处理规则。

　　从实际运作看，淘宝公司赋予被投诉卖家的置辩机会，有效解决了电商平台知识产权保护曾经碰到的权利人恶意投诉问题，有效保障了合法卖家的利益，取得了较好的社会效果。然而，根据我国《侵权责任法》第36条规定，网络服务提供者在接到侵权投诉通知后就应当及时采取删除、屏蔽或断开链接等必要措施，否则就需要承担相应的法律责任。也就是说，根据《侵权责任法》的规定，淘宝公司应该跟亚马逊一样直接将投诉产品下架，而不是给被投诉人提供置辩机会。从亚马逊扭扭车案件所产生的社会反响，笔者认为提供“反通知”的置辩机制似乎更能平衡电商平台各方的利益。

　　遗憾的是，淘宝公司的实践并没有得到我国立法部门的回应。我国正在修订的《专利法修订草案》（送审稿）第63条第2款直接参照《侵权责任法》，规定网络服务提供者接到合格有效的通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。笔者担忧《专利法修订草案》（送审稿）的上述规定如果获得通过，淘宝公司所采取的被各方所接受的行之有效的实践将可能会被认定为违法。网上卖家可能因此而失去在电商平台知识产权纠纷处理中的平等抗辩机会。

　　可为各方接受的电商平台知识产权治理规则

　　随着越来越多的商家到电子商务平台开设网店，知识产权权利人发现仅仅是通知平台删除侵权产品是不够的，认为电商平台既然从产品交易中获得相应的收益，因此也就必须采取相关措施，积极防范知识产权侵权行为的出现。然而，根据现行立法，电子商务交易平台在知识产权侵权纠纷处理中的权利和义务在立法上是不明晰的。

　　面对电子商务的快速发展以及与之相伴的专利侵权问题日渐突出，国务院法制办2015年12月3日公布的《专利法修订草案》（送审稿）第63条新增了网络服务提供者的专利侵权责任。根据《专利法修订草案》（送审稿）第63条第1款的规定，网络服务提供者知道或者应当知道网络用户利用其提供的网络服务侵犯专利权或者假冒专利，未及时采取删除、屏蔽、断开侵权产品链接等必要措施予以制止的，应当与该网络用户承担连带责任。

　　上述规定意味着如果电子商务交易平台存在主观上的过错，就要对平台上第三方卖家的专利侵权行为承担连带责任。在网络环境下，电子商务交易平台作为网络服务提供者，其主观过错的认定标准是存在较大争议的。电子商务交易平台为了避免承担侵权责任，所能做的可能就是检查监督其平台上是否存在专利侵权行为。

　　但是我们知道，除非是外观设计专利侵权，实用新型和发明专利侵权的判断通常不能仅看产品的外观包装，而是必须深入分析其内部的技术构造。电子商务交易平台仅凭卖家的产品介绍和相关的图片是无法知道是否构成专利侵权的。因此，电子商务交易平台即使想当知识产权执法的“网络警察”，严格检查处理其平台上的知识产权侵权行为，也面临着“执法”手段和能力的制约。我们的立法应充分考虑到这些实际情况，而不应简单将《侵权责任法》第36条所规定的一般网络侵权规则搬到《专利法》中。

　　我国电商平台知识产权保护的立法应充分考虑不同类型知识产权的特征，应当考虑电商平台的权利和能力，不能将现有的网络侵权规则、现有的一般知识产权规则直接套到电商领域。电商平台制定的知识产权政策也应当充分考虑网上卖家和权利人的利益，不能为了免除自己的责任而加重其中任何一方的负担，这样方可建构一个可为各方接受的电商平台知识产权治理规则。