谈对销售侵权商品的理解
谈对销售侵权商品的理解作者：夏绩惠 来源：中国工商报 时间：2007-7-28 编辑：黄河
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编者按 本版6月7日刊登的《假货发福利 被查冤不冤》一文探讨了如下案例：王某将他人抵债的假冒注册商标的花生油，一部分给职工发福利，另一部分转售第三人且已运至买方所在地但尚未交付。编者随后收到若干稿件提出对此案的看法，尤其是对《商标法》第五十二条第（二）项所指“销售”应如何理解和界定的问题。本期选出几篇集中刊发，希望有助于结合此案例进一步理解相关条款。
（一）
《商标法》第五十二条第（二）项所称的“销售侵犯注册商标专用权商品”，应当是指在商业活动（营利活动）中，有偿转让侵犯注册商标专用权的商品的所有权。
给职工发福利，相当于集团消费，不属于商业活动，也不属于有偿转让。因此，将侵犯注册商标专用权商品作为福利发给职工，不应认定为销售侵犯注册商标专用权商品，也不构成其他商标侵权行为。将侵权商品用作有奖销售的赠品，虽然不构成“销售侵犯注册商标专用权商品”，但构成《商标法》第五十二条第（五）项所规定的其他商标侵权行为，因为有奖销售属于商业活动。
经营者为了加价出售、用于生产加工或回收账款等营利目的，而购进或以抵债、换货等方式受让侵权商品后，再将其转售或者抵付职工工资或其他债务的，应认定为销售侵犯注册商标专用权商品。
经营者将侵权商品用于建筑施工等承揽加工业务，或者作为零配件、原材料用于生产、加工、组装用于出售的新产品的，只要在建筑等承揽加工成果或新产品上仍然保留了侵权商标，或者以交易文书、广告宣传、商业谈判等方式，用侵权商标向交易对方或公众表明承揽加工成果或新产品的零配件、原材料的，应当认定为销售侵犯注册商标专用权商品。因为承揽加工业务的实质，就是有偿转让承揽加工工作成果的所有权，作为零配件、原材料的侵权商品的所有权也就一并有偿转让了。不过，如果经营者未在承揽加工成果或新产品上保留侵权商标，也未以任何其他方式使用侵权商标向交易对方或公众表明承揽加工成果或新产品相关情况的，相当于将侵权商品去除侵权商标标识后再出售，不存在对侵权商标的使用行为，也就不能认定其构成商标侵权行为。
《商标法》所称的“销售侵犯注册商标专用权商品”，包括既遂销售，也包括未遂销售。经营者购进或以其他方式受让侵权商品后，按有偿转让协议交付了侵权商品的，或按协议将侵权商品交付运输的，无论是否收到货款，均应认定为销售既遂。按协议预收了货款但尚未交付侵权商品的，也应认定为销售既遂。虽然达成了有偿转让协议，但尚未交付侵权商品或交付运输，也未预收货款的，应当认定为未遂销售。经营者为了销售等营利目的受让侵权商品后，尚未联系交易对方或尚未达成有偿转让协议的，也应当认定为未遂销售，除非该经营者能够证明自己受让侵权商品，是为了自用且不会以商业目的使用侵权商标对外描述其自用情况，或者是为了与商业活动无关的赠送（如发福利）。
□江西省抚州市工商局 黄璞琳
（二）
最高人民法院和最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条规定，非法经营额是指行为人销售侵权产品的价值，未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。从该规定将“未销售的侵权产品”纳入非法经营额的角度分析，即使侵权产品的所有权未转移（即未销售），销售者仍要承担责任。
笔者认为，《增值税暂行条例实施细则》第三条“销售货物，是指有偿转让货物的所有权”的规定，不能作为解释《商标法》中“销售”的依据。因为两者调整的对象不同：《商标法》调整的是销售行为；《细则》调整的是销售结果，即货物所有权发生转移是销售者缴纳增值税的前提条件，它对“销售货物”的解释侧重于货物已售的结果状态，这与《商标法》侧重的行为状态所不同。因此，不能机械地将《细则》的解释套用到《商标法》上。
《商标法》上的销售应该指的是有偿转让商品所有权的一种行为，“转让所有权”是销售的目的，“有偿”是销售的方式。该行为不仅包括已发生所有权转移结果的典型销售行为，还包括以下几种以“转让所有权为目的”的非典型性销售行为：以销售为目的购进或持有侵权商品的行为；以销售为目的发布侵权商品宣传广告的行为；销售商品时搭赠侵权商品的行为；在承揽工程中使用侵权商品的行为。
□浙江省台州市工商局 夏建华
（三）
用作发福利的“胡姬花”牌花生油，其性质是消费品，顾某及其职工不仅没有实施侵权行为，而且是假“胡姬花”牌花生油的受害者。因此，顾某用394箱假货发福利不构成侵权。
另外506箱假冒花生油是否构成侵权，焦点在于顾某是否构成《商标法》规定的“销售侵犯注册商标专用权商品”的“销售”行为。
笔者认为，《增值税暂行条例实施细则》所规定的“销售货物”定义，是从税收的角度出发的，货物所有权当然要完全实现转移后，才能产生利税。如何理解“销售侵犯注册商标专用权商品”的“销售”定义，应当从《商标法》角度来分析。
最高人民法院和最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》对“侵权行为的非法经营额”作出如下规定：已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。从上述内容来看，侵权行为的非法经营额的计算包括运输中、未销售（待售）侵权产品的价值，据此可推断出《商标法》所指的“销售”行为包括已销售和待销售。顾某尽管还没有完全完成“销售”这一过程，但销售价格已经谈妥，货物也在运输途中，正处在“待售”状态，符合《商标法》所指“销售侵犯注册商标专用权商品”行为的构成条件。
□江西省分宜县工商局 郑向洪
（四）
一、“主观故意”不是销售侵犯注册商标专用权商品违法行为的构成要件，但根据现行《商标法》第五十六条、第五十九条之规定，销售者主观上“明知”所售商品是侵权商品，是其承担民事赔偿责任或刑事责任的必要条件。
二、销售侵权商品的销售状态既包括“现在进行时”，也包括“过去时”和“将来时”。如果工商部门只能对所有权已发生转移的销售侵权商品的行为进行查处，而不能对侵权产品的所有权仍归销售者所有但处在储存、运输、待售状态的正在销售和或将要销售进的行为进行查处，显然不能真正地保护商标专用权、保障消费者的合法权益和促进公平竞争，不符合《商标法》的立法目的。
《商标法》第五十五条规定，对有证据证明是侵犯他人注册商标专用权的物品，可以查封或者扣押。工商部门对销售者销售的侵权商品实施查封或扣押，针对的当然是正在或将要销售的侵权商品。已售商品因所有权发生转移，工商部门是不能以销售者为当事人实施强制措施的。
《商标法》第五十三条规定，工商部门认定侵权行为成立的，应责令立即停止侵权行为和没收侵权商品。就销售侵权商品的侵权行为而言，“责令立即停止侵权行为”就是立即停止正在或将要销售侵权商品的行为，“没收侵权商品”就是没收正在销售和尚未销售的侵权商品。如果侵权商品已全部销售完毕，侵权行为也已结束，就不存在“责令立即停止侵权行为和没收侵权商品”的问题。
三、处置购买的（即非自产或委托加工产品）侵权商品是否属于“销售”行为？从目前的法律法规来看，应参照《增值税暂行条例实施细则》第四条关于视同销售货物的行为规定来确定。如本案中顾某将394箱花生油用作发放福利的行为就不符合视同销售货物的行为规定。因此，笔者认为，顾某发放福利的行为不能认定为销售侵权商品行为；但被查扣的506箱花生油是用于销售的，依法应予没收，并可处以罚款。
□江西省赣州市章贡区工商局
刘济英
（五）
首先，顾某的“胡姬花”牌花生油是抵账获得的，从该行为的本质来看，相当于购进货物。后来，顾某给职工发福利用了394箱。根据《增值税暂行条例实施细则》第四条第（七）项的规定，单位或个体经营者将自产、委托加工的货物用于集体福利或个人消费的行为，视同销售货物。本案中的花生油既不是顾某自产的，也不是委托加工的，而是购进的，所以，顾某将394箱花生油发福利的行为不能认定为销售行为。
其次，虽然顾某的506箱花生油还没有交付，但从案情介绍来看，他已经与临沂九州连锁超市粮油公司就价格等有关问题达成一致，可以认定为合同行为的要约和承诺的完成。因本案牵涉到买卖合同，而买卖合同是诺成合同，双方当事人意思表示一致就可以成立，不需要交付标的物，所以，顾某已经构成销售行为。
第三，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条对“非法经营额”的解释中，把未销售的侵权产品的价值也计入非法经营额。这从另一方面说明：只要是准备用于销售的侵权产品，无论其实际销售与否，都构成侵权行为。
综上所述，顾某销售506箱花生油的行为应认定为侵权行为，而其用花生油发福利的行为不违法。
□山东省单县工商局 宋 健
（六）
关于认定“销售”的标准目前有两种观点：实质主义说和形式主义说。前者是指经营者必须使商品的所有权发生现实转移；后者是指经营者只要具有转移商品所有权的意图，则法律上应当认定其行为为销售。笔者认为，在执法实践中应采用后者。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款规定：“伪劣产品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额三倍以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。”该规定将“伪劣产品尚未销售”定性为“销售伪劣产品罪（未遂）”，意味着商品的所有权即使没有发生现实转移，也认定其为法律上的“销售”。也就是说，目前在执法实践中奉行的是形式主义说。
《增值税暂行条例实施细则》第三条规定：“条例第一条所称销售货物，是指有偿转让货物的所有权。本细则所称有偿，包括从购买方取得货币、货物或其他经济利益。”有必要指出的是，这里所谓“有偿转让货物的所有权”并非要求货物的所有权必须要现实地发生转移。因为根据《合同法》第一百三十条“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同”和第一百三十三条“标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外”之规定，在商品销售中，只要卖方与买方之间另外约定商品所有权的转移时间，则并不当然否定其买卖合同即销售合同的法律性质。
□江苏省淮安市洪泽工商局
袁夕康
（七）
从叙述的案情看，顾某已完成了涉案商品数量已确定、货已转移到购买地、已确定价格、已确定购买人4个环节，只是销售的全程还没有全部完成（因为举报被查获）。所以，无论故意还是无意，顾某客观上都实施了侵权行为。
笔者认为，工商执法机关对“销售侵犯注册商标专用权商品”行为的界定，与税务机关《增值税暂行条例实施细则》中规定的“销售”界定，两者的执法主体不同，所处的角度不同，其解释的概念也就不同。前者是针对侵权的违法行为，后者是针对纳税争议，两者不能通用。所以，笔者认为，用《增值税暂行条例实施细则》中规定的“销售”来说明是否侵权有些牵强。
□福建省明溪县工商局 戴庆春
（八）
笔者认为顾某的行为不能认定为“销售侵犯注册商标专用权商品的”侵权行为。理由如下：
1.“销售”，现代汉语词典（第5版）对其的释义是：“卖出（商品）”，这一点是与《增值税暂行条例实施细则》第三条规定的“销售货物”的解释是一致的。也就是说，“销售”应当有“卖出”或者“转让所有权”等含义，否则就不是“销售”。
2.《商标法》第五十二条第（二）项规定的“销售侵犯注册商标专用权商品的”侵权行为，属流通领域的商标侵权行为。从现代汉语语境的角度上去理解，应当是指“卖出（侵犯注册商标专用权商品）”的行为。没有“卖出”这个要件，就不构成该条款规定的销售侵权行为。
3.虽然《商标法》第五十二条第（二）项规定没有考虑行为人的主观方面。但是，《商标法》第五十六条第三款又规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能够证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。”
综上，顾某是通过抵账的方式，合法取得的“胡姬花”牌花生油900箱，并且说明了提供者。虽然，顾某“准备”把剩余的506箱“胡姬花”牌花生油进行销售，以弥补自己的损失。但最终的结果是没有卖出，没有构成事实上的销售行为，不具备商标销售侵权行为的构成要件，顾某的行为不能认定为“销售侵犯注册商标专用权商品的”侵权行为。
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