试用期问题梳理（下）
十六、试用期内用人单位可随时解除合同吗《劳动合同法》第二十一条中规定：在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。用人单位可以解除劳动合同的情况如下：第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：(一)在试用期间被证明不符合录用条件的;(二)严重违反用人单位的规章制度的;(三)严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的;(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的;(五)因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的;(六)被依法追究刑事责任的第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：(一)劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的;(二)劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的;(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。综上可知，在试用期内公司不能无故解除劳动合同，只有在劳动者存在劳动合同法第三十九条及四十条的第一、二款的情况下，才能解除劳动合同。十七、试用期内用人单位解除劳动合同需承担的责任用人单位在试用期内因上述情形与劳动者解除劳动合同时，需承担证明劳动者有《劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的责任，根据《劳动合同法》第二十一条的规定，用人单位不能向劳动者随便行使劳动合同的解除权。否则，根据《劳动合同法》第四十八条的规定，用人单位需要承担因违法解除劳动合同所带来的法律后果，即劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照《劳动合同法》第八十七条规定（即经济补偿金的两倍标准）向劳动者支付赔偿金。十八、试用期内用人单位解除劳动合同时需履行的程序用人单位在试用期内可以依据《劳动合同法》第二十一条的规定行使劳动合同的解除权，但该项权利的行使，用人单位也应要遵循相关的程序规定。用人单位在试用期内解除劳动合同应当遵守如下程序规定：（一）用人单位根据《劳动合同法》第三十九条规定，在试用期内向劳动者行使劳动合同解除权时应遵守的程序：1. 用人单位在试用期内与劳动者解除劳动合同的，应当向劳动者书面说明理由。2. 根据《劳动合同法》第四十三条的规定，用人单位在试用期内与劳动者解除劳动合同，也应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。3. 根据《劳动合同法》第五十条第一项规定，用人单位应当在解除劳动合同时，向劳动者出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系的转移手续。（二）用人单位根据《劳动合同法》第四十条第一项、第二项规定，在试用期内向劳动者行使劳动合同解除权时应遵守的程序：用人单位根据《劳动合同法》第四十条第一项、第二项规定向劳动者行使劳动合同解除权时，应当先履行《劳动合同法》第四十条规定的法定程序，再履行上述第一款中第1、2、3项程序。十九、试用期满后，用人单位是否还可以以试用期内不符合录用条件为由与劳动者解除劳动合同《劳动合同法》第三十九条规定，劳动者下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；……劳动部办公厅对《关于如何确定试用期内不符合录用条件可以解除劳动合同的请求》的复函（劳办发【1995】16号）明确规定：对试用期内不符合录用条件的劳动者，企业可以解除劳动合同；若超过试用期，则企业不能以试用期内不符合录用条件为由解除劳动合同。通过上述规定可以看出，劳动者必须在试用期内被证明不符合录用条件，用人单位才可以行使劳动合同的解除权。故试用期满后，用人单位不可以再以试用期内不符合录用条件为由与劳动者解除劳动合同。二十、试用期内，用人单位以劳动者不符合录用条件为由行使劳动合同解除权的条件在试用期内，用人单位若以劳动者不符合录用条件为由行使劳动合同的解除权，需满足以下三个条件：（一）用人单位需明确告知劳动者试用期内的录用条件；（二）用人单位需在试用期内对劳动者是否符合录用条件进行考评，且能够提供证据证明劳动者不符合录用条件；（三）用人单位应当在试用期内作出解除劳动合同的决定并通知劳动者。二十一、试用期内，劳动者可以解除劳动合同的情形《劳动合同法》不但规定了用人单位在试用期内可以单方行使劳动合同解除权的情形，而且也规定了劳动者在试用期内可以单方行使劳动合同解除权的情形。具体如下：（一）劳动者在试用期内提前三日通知用人单位；（二）用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（三）用人单位未及时足额支付劳动报酬的；（四）用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（五）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（六）用人单位因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（七）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。（八）用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。劳动者以上述第（一）项行使劳动合同解除权时，只需提前三日通知用人单位即可，不受其它任何条件的限制；以上述第（八）项行使劳动合同解除权时，劳动者无需事先告知用人单位，可以立即解除劳动合同；以上述第（二）至（七）项行使劳动合同解除权时，劳动者无需向用人单位预告就可通知用人单位解除劳动合同。这里的通知，法律并没有规定采取什么方式，从举证方便的角度出发，建议采用书面形式。二十二、试用期间，劳动者怀孕，用人单位能否解除劳动合同《劳动合同法》第四十二条规定：劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：……（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；根据上述规定，我们可以看出，用人单位在试用期内只是不能依据《劳动合同法》第四十条、第四十一条对怀孕的女职工行使劳动合同的解除权。但怀孕的女职工若有《劳动合同法》第三十九条情形之一的，用人单位照样可以对怀孕的女职工行使劳动合同的解除权。二十三、试用期内发现职工患有精神病，用人单位可否解除劳动合同《对<关于患精神病的合同制工人解除劳动合同问题的请示>的复函》（劳办发（1995）1号）规定：合同制工人在试用期间因患精神病不符合录用条件的，应按劳动部办公厅《关于患有精神病的合同制工人医疗期间问题的复函》的规定执行，即企业招用合同制工人在试用期内发现患有精神病不符合录用条件的，可以解除劳动合同。《关于实行劳动合同制若干问题的通知》（原劳部发［1996］354号）第11条规定：用人单位对新招用的职工，在试用期内发现并经有关机构确认患有精神疾病的，可以解除劳动合同。根据上述规定，我们可以看出，用人单位发现劳动者在试用期内患有精神疾病，如果能确诊，用人单位就可以行使劳动合同的解除权；如果不能确诊，用人单位则不能行使劳动合同的解除权。二十四、试用期内，劳动合同解除后，用人单位向劳动者需支付经济补偿金的情形《劳动合同法》第四十六规定：有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；……根据上述规定，在试用期内，劳动者依据《劳动合同法》第三十八条行使劳动合同的解除权以及用人单位依据《劳动合同法》第四十条第一项、第二项行使劳动合同的解除权，用人单位均需向劳动者支付经济补偿金。二十五、用人单位在劳动合同中能否约定劳动者在试用期内解除劳动合同承担违约金《劳动合同法》第二十五条规定：除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。即劳动者承担违约责任只有违反了服务期约定和竞业限制约定两种情况。劳动者在试用期内不管是以提前三日通知用人单位解除劳动合同，还是依据《劳动合同法》第三十八条行使劳动合同的解除权，都不受用人单位的限制。用人单位在劳动合同中约定劳动者在试用期内解除劳动合同需承担违约金，实际上限制了劳动者在试用期内解除劳动合同的权利，也侵害了劳动者的合法权益，违反了法律的规定，故用人单位在劳动合同中不能约定劳动者在试用期内解除劳动合同需承担违约金。二十六、试用期内劳动者解除劳动合同是否需赔偿用人单位的招录费用《劳动部办公厅关于试用期内解除劳动合同处理依据问题的复函》（劳办发［1995］264号）规定：如果是由用人单位出资招用的职工，职工在合同期内（包括试用期）解除与用人单位的劳动合同，则该用人单位可按照《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》（劳部发〔1995〕223号）第四条第（一）项规定向职工索赔。《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》第四条第（一）项规定，……劳动者应赔偿用人单位下列损失：（一）用人单位招收录用其所支付的费用。从劳动部该复函的规定看，试用期内劳动者解除劳动合同的，是有可能需赔偿用人单位的招录费用的。《劳动合同法》颁布后，对劳动者的责任承担进行了严格的限制，《劳动合同法》第九十条规定，劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。从该规定看，劳动者承担赔偿责任的仅限于两种情况，第一种情况为违法解除劳动合同给用人单位造成损失的，即未提前30日书面通知用人单位解除劳动合同或试用期内未提前3日通知用人单位解除劳动合同；第二种情况为劳动者违反保密或竞业限制约定，给用人单位造成损失的。劳动者在试用期内只要履行提前三天通知解除劳动合同的义务，该解除行为就符合法律规定，无须承担赔偿责任。因此，《劳动合同法》施行后，劳动者在试用期内依法解除劳动合同无须赔偿用人单位的招录费用。二十七、试用期内劳动者解除劳动合同是否需赔偿用人单位的培训费用《劳动部办公厅关于试用期内解除劳动合同处理依据问题的复函》（劳办发【1995】264号）规定：用人单位出资（指有支付货币凭证的情况）对职工进行各类技术培训，职工提出与单位解除劳动关系的，如果在试用期内，则用人单位不得要求劳动者支付该项培训费用。根据上述规定，劳动者在试用期内与用人单位解除劳动合同，无须赔偿用人单位支付的培训费用。
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