试用期问题梳理（上）
关于试用期的问题，我们看过无数的文章，本文对试用期的常见问题、热点问题进行了梳理，以供大家参考。试用期，劳动部办公厅对《关于劳动用工管理有关问题的请示》的复函中，定义试用期是指用人单位和劳动者建立劳动关系后为相互了解、选择而约定的不超过六个月的考察期。试用期不但是用人单位对劳动者的思想品德、劳动态度、实际工作能力、身体情况等进行进一步考察的时间期限，也是劳动者对用人单位是否符合自己的择业要求进行考察的时间期限，这是用人单位与劳动者双方进行双向选择的一段考察期间。一、试用期存在的形式《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第十九条第四款规定：试用期包含在劳动合同期限内。《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第十八条规定：劳动者被用人单位录用后，双方可以在劳动合同中约定试用期，试用期应包括在劳动合同期限内。根据上述规定，我们可以看出，试用期包含在劳动合同期限内，但其存在的前提须是用人单位与劳动者签订了书面劳动合同。可见，试用期是以书面形式存在于劳动合同期限内。《劳动合同法》第十九条第四款还规定：劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。根据上述规定，我们也可以看出，试用期是用人单位与劳动者在劳动合同中约定的，非独立的一个试用期限。劳动合同仅约定试用期或者试用期与劳动合同期限相同的，试用期都不成立，该期限为劳动合同期限。综上，试用期是以书面、非独立形式存在于劳动合同期限内的一个约定条款。二、试用期和培训期在实践中，用人单位会存在这样一种情况，即对新招录的劳动者先进行培训，再安排上岗试用。那么，培训期限是包含在试用期内，还是将培训期约定在试用期之前？培训期是用人单位对新招录的劳动者，为了使其能更好的胜任工作，而对其进行培训的一段期间。而试用期是用人单位与劳动者相互熟悉、互相考察的一段期间。在培训期内，劳动者还没有进行实际工作，也就谈不上用人单位与劳动者互相考察，试用期限也就还没有真正开始。故培训期限是在试用期之前的一段期间，其并不包含在试用期之内。三、试用期的期限《劳动合同法》第十九条规定：劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。用人单位可以根据上述法律规定，结合与劳动者订立的劳动合同期限，合理约定劳动合同中有关劳动者的试用期期限。四、试用期的期限超出了法律规定的期限《劳动合同法》第八十三条规定：用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。根据上述规定可以看出，试用期的期限超出法律规定的期限部分无效，若试用期的超出部分已经履行，用人单位要按照试用期满的月工资标准向劳动者支付赔偿金。已经履行的超过法定试用期的期间，用人单位已经按照试用期的工资标准向劳动者发放工资的，该工资标准与试用期满的月工资标准的差额，将不再向劳动者予以补足。五、同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期的理解和适用《劳动合同法》第十九条第二款规定：同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。根据上述规定可以看出，“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”是指用人单位招用同一劳动者，无论劳动者的岗位是否发生变化，用人单位与劳动者在延续劳动合同、合同终止后续订劳动合同、或者劳动合同终止后一段时间内又招用该劳动者时，均不应再另行约定试用期。但《劳动部关于<中华人民共和国劳动法>若干条文的说明》（劳办发〔1994〕289号）第二十一条第二款规定：本条中规定的“试用期”适用于初次就业或再次就业时改变劳动岗位或工种的劳动者。《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》(劳部发［1996]354号)第四条也规定：用人单位对工作岗位没有发生变化的同一劳动者只能试用一次。根据上述规定可以看出，用人单位与劳动者延续劳动合同、合同终止后续订劳动合同、或者劳动合同终止后一段时间内用人单位又招用该劳动者，劳动者岗位若发生了实质性变化（例从非重要的岗位调整到较为重要的岗位），从法理上讲，应当允许用人单位再次对劳动者是否能胜任新岗位通过约定试用期来予以考察。故在此建议用人单位，遇到此种情况，用人单位需慎重，最好咨询一下当地的仲裁机构或法院的裁判观点，不要一不小心构成违法约定试用期。六、未达到法定试用期最高限，试用期可以延长吗实践中存在这样一种情况，即用人单位与劳动者约定了试用期，但该试用期未达到法律规定的最高限，那么用人单位是否可以在初次约定的试用期满后延长试用期，以达到试用期的法定最高限呢？《劳动合同法》第十九条第二款规定“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”便彻底终结了这种做法的可能性，即法律明确用人单位与劳动者只能约定一次试用期，即使法定最高限没有达到，也不能延长试用期，一旦延长，即为第二次约定试用期，属于违法行为。按照《劳动合同法》第八十三条“用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金”的规定，用人单位将承担法律责任。因此，用人单位约定试用期只能一次约定直接到达法定最高限，若劳动者表现良好，可以缩短试用期（对劳动者有利），但是决不能延长试用期，即使劳动者同意延长，该约定延长试用期的行为也是无效的，属于违法行为，应当受到惩处。七、用人单位能否以劳动者试用期表现不合格为由延长试用期若劳动者在试用期内表现不合格，不符合录用条件，即使用人单位与劳动者约定的试用期限未达到法律规定的最高限，用人单位也不能通过与劳动者协商延长或单方面延长试用期至试用期的最高限，继续对劳动者予以试用。否则，根据《劳动合同法》第八十三条的规定，用人单位将要承担违法约定试用期的法律责任。此时，用人单位可以根据《劳动合同法》第三十九条第一款的规定，以劳动者在试用期间被证明不符合录用条件为由与劳动者解除劳动合同。八、劳动者在试用期间同时进入医疗期如何处理实践中还存在这样一种特殊情况，即用人单位与劳动者约定了试用期，在试用期内因为劳动者生病等客观原因，无法完成对劳动者的考察试用，用人单位该如何处理？劳动者在试用期同时进入医疗期，用人单位可以解除劳动合同，但必须按照法定程序进行，归纳起来主要有以下几个方面：一是用人单位必须在通过民主程序依法制定的的规章制度中声明，在试用期间无论因何种原因，累计缺勤10个工作日（包括事假、病假等各类假期和旷工导致的缺勤）以上视为不符合录用条件，用人单位可以解除劳动合同。二是劳动者进入医疗期后不能立即解除合同，而是在缺勤一段时间（例如满10天）后立即出具《劳动合同解除通知书》告知劳动者：由于其缺勤已满10天，劳动合同应当予以解除，但由于劳动者处在医疗期内，因此上述已经依法解除的劳动合同顺延至医疗期满。这种做法主要依据《劳动合同法》第四十条第一款的规定，劳动者可以享有一定期限的医疗期，因此劳动合同的试用期出现了阻碍情形，应当视为试用期中止，第一种情形是医疗期未满，劳动者即可恢复健康上班，则试用期接续，当然用人单位也可以以劳动者在试用期内缺勤满一定时限为由解除劳动合同。第二种情形是劳动者医疗期满后依然无法正常上班，那么用人单位应当按照劳动者在试用期内不符合录用条件的规定解除劳动合同。上述两种情形用人单位都是在试用期内解除劳动合同，因此是不需要支付劳动者任何经济补偿的。第三种情形是劳动者在试用期直接进入医疗期，用人单位已经提供了医疗期的待遇，但是出于人道主义精神，用人单位可以适当给予劳动者一定的经济补偿。九、试用期期间工资怎么计算《劳动合同法》第二十条规定：劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。该法条规定了两个“不低于”，来保护劳动者试用期间的工资权益。但该法条容易引起歧义，正确理解应为劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准；或劳动者在试用期的工资不得低于劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。十、试用期内用人单位是否要缴纳社会保险费根据《劳动合同法》第十七条第一款第（七）项的规定，社会保险是劳动合同的必备条款，用人单位为劳动者缴纳社会保险也是《社会保险法》规定的法定义务。试用期虽是劳动合同期限内的一个约定条款，但其包含在劳动合同期限内。用人单位与劳动者建立劳动关系之日，用人单位就应当为劳动者缴纳社会保险，试用期自然也不应被排除在外。用人单位在试用期拒绝为劳动者办理社会保险的，劳动者可以向劳动和社会保障部门投诉，造成劳动者损失的，用人单位应当承担赔偿责任；而且按照《劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者有权解除劳动合同，用人单位还需向劳动者支付经济补偿金。十一、试用期有工伤赔偿吗试用期发生工伤，很多单位会以试用期为借口拒不负责，这种情况下很多试用期员工会信以为真，不坚持维护自己的合法权益。在此提示：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，《工伤保险条例》第60条规定：“用人单位依照规定应当参加工伤保险而未参加的，由劳动保障行政部门负责改正;未参加工伤保险期间用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”所以试用期间发生工伤事故公司也是要赔偿的。十二、试用期内用人单位是否可以扣押劳动者身份证或者要求劳动者交纳财物作抵押《劳动合同法》第九条规定：用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。试用期包含在劳动合同期限内，并非独立于劳动关系外的一个特殊期间，根据上述规定，在试用期内，用人单位不可以扣押劳动者的身份证或者要求劳动者交纳财物作抵押。否则，依据《劳动合同法》第八十四条的规定，劳动行政部门不但会责令用人单位将扣押的劳动者身份证、劳动者交纳的财物限期退还给劳动者本人，而且还会对用人单位予以处罚；用人单位给劳动者造成损害的，还要承担赔偿责任。十三、试用期内劳动者是否可以休法定年休假《中华人民共和国劳动法》第三条规定：劳动者享有平等就业和选择职业的权利、取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利、提请劳动争议处理的权利以及法律规定的其他劳动权利。试用期包含在劳动合同期限内，故劳动者在试用期内应当享有上述全部的劳动权利。但劳动者在试用期内是否可以休法定年休假，要受到一定条件的限制，第一，劳动者是否已累计工作满一年以上（这是劳动者可以享受法定年休假的大前提）；第二，根据《职工带薪年休假条例》第五条用人单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假的规定，劳动者休法定年休假还要看用人单位的统筹安排。十四、试用期内用人单位与劳动者约定的服务期协议是否有效服务期是劳动者承诺必须为用人单位服务满一定年限的期间。虽然《劳动合同法》规定了劳动者一旦违反服务期协议应当向用人单位支付违约金，但服务期若存在于试用期中，表明双方对稳定建立劳动关系还处于考察阶段。按照《劳动合同法》对劳动者有利的立法宗旨，劳动者在试用期内解除劳动合同可以不向用人单位支付违约金。十五、不能约定试用期的情形《劳动合同法》第十九条第三款规定：以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。《劳动合同法》第七十条规定：非全日制用工双方当事人不得约定试用期。以完成一定工作任务为期限的劳动合同，是以工作任务完成作为终止条件，任务完成的时间即为合同的终止时间。对于一些工作任务而言是无法确定完成的具体时间的，只要劳动者按照劳动合同的要求完成了工作，就能说明劳动者胜任这份工作。因此，对于以完成一定工作任务为期限的劳动合同，不得约定试用期。对于劳动合同期限不满三个月及非全日制用工的劳动合同，因其属于灵活用工的形式，劳动关系不确定性比较强，为了最大限度的维护劳动者的权益，也不得约定试用期。
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