专利代理人如何规避相似外观设计申请风险
专利代理人如何规避相似外观设计申请风险王梨华 知识产权律师
新专利法第三十一条第二款规定了相似外观设计作为同一件专利申请的制度，即如果外观设计专利申请涉及同一产品的两项以上（最多不超过10项）相似外观设计可以作为同一件申请提出。
有了相似外观设计申请制度，一方面可为申请人节省大量申请费用，更有利的是各个相似的外观设计之间不会因为重复授权的条款而被宣告无效掉，那么在专利代理实践遇到相似外观设计如何判断与规避代理风险，我们通过一个案例来说明情况。
图一为三款关于野山楂饮料瓶的相似外观设计。
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图二为三款关于花洒龙头的“相似”外观设计。
http://bbs.mysipo.com/data/attachment/forum/201505/05/092155njh8h0q8o04i1ho8.png.thumb.jpg
根据审查指南规定，相似外观的判断为，一般情况下，经整体观察，如果其他外观设计和基本外观设计具有相同或者相似的设计特征，并且二者之间的区别点在于局部细微变化、该类产品的惯常设计、设计单元重复排列或者仅色彩要素的变化等情形，则通常认为二者属于相似的外观设计。
由于存在上述的判断问题，代理人在面对实际案例时，有时候判断为比较困难，拿上面两个图而言，图一中三款野山楂的饮料瓶判定为相似外观比较容易，分歧比较小，但面对图二中三款花洒龙头的外观设计时，代理人或审查员可能就有不同的看法。此时如果代理人按照非相似外观设计申请提交，授权之后，若有人提出三款花洒之间相似，依据“禁止重复授权制度”，而审查员判定后也认为属于相似外观，那么三件外观设计专利需要放弃其中两件（实践中还存在到底选择放弃哪件专利申请造成的选择困惑，顾此失彼），只能保留一件，为之后的专利维权造成困扰，虽然理论上（只能说理论上）此时外观设计的保护范围包括保留的那件外观设计，也延及另外两件相似外观设计，原因是因为外观设计的保护范围包括相同和相似，但专利侵权程序中保护范围是否延及另外两件外观设计，特别是是否延及到与另外两件外观设计相似的其他外观设计，恐怕就比较困难了。
我们面对这类比较难判断是否属于相似外观设计时，根据代理实践中掌握的经验，采用的是“笨办法”，为了保险起见，只要是“感觉”可能会构成相似外观设计的，我们一律很“任性”地按相似外观设计作一件申请提交，即使实际不属于相似外观设计（即不符合单一性），因若审查员审查不严格而最终授权了，也不会因为不符合单一性的原因而宣告其余两件专利无效，保护范围自然包括三件“相似”外观。如果审查员认为不属于相似外观而提出分案审查意见，此时代理人再根据审查意见进行分案申请（申请日享受母案申请日，就是享受最早提交专利的申请日），仍然可以弥补分开三件专利单独申请。而如果由于代理人判断错误，造成本属于相似外观设计而单独分开申请专利，最终又被宣告无效，对申请人来说可能造成保护范围的缩小的损失。
因此面临相似外观或可能的“相似”外观，代理人要“任性”地按相似外观设计提交，这样代理人可以将判断任务交给审查员，自己就可以规避判断风险。
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