专利销售侵权行为以销售合同成立时间还是侵权产品所有权转移时间为准
专利销售侵权行为以销售合同成立时间还是侵权产品所有权转移时间为准我国专利法对三种专利权的保护均设置了未经专利权人许可，不得以生产经营为目的的销售专利产品的条款，但对销售专利产品的含义未作更多的解释，而销售行为一般都有一个逐步发展的过程，通常包括邀约邀请、邀约、承诺、交付履行，在认定销售专利产品侵权时应以哪个阶段或时间点作为侵权成立的标准，将涉及到侵权是否成立及与之相关的赔偿损失的责任问题。目前有的观点以销售合同成立作为时间点，如2014年的《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（二）的公开征求意见稿，第二十三条 产品销售合同依法成立的，人民法院应当认定属于专利法第十一条所称的销售。江苏省高级人民法院侵犯专利权纠纷案件审理指南（2010）中提到有关销售合同已经依法成立的，也构成销售专利产品。法院上述观点可能是本着加强专利权保护的思路出发，但加强保护并不能提前保护，不能不确定性地保护，然而专利侵权案子的特点在于重视权利要求的确定性和规则性。笔者认为不是非常妥当。笔者认为以销售行为完成，即以侵权产品的所有权转移为准，即以实际交付专利产品阶段为时间点。首先，销售侵权构成条件之一在于，有权利要求保护范围的产品存在，这个为基础，该基础应贯穿整个专利保护阶段，在任何一个行为阶段，若未出现完整的权利要求保护范围的产品，谈不上任何侵权可能，因此若仅仅是合同成立，即使合同约定按照专利权利要求来制造产品，并约定制造完成后交付给买受人，由于只是处于“纸上谈兵”的阶段，专利产品仅出现在图纸或样品中，专利产品的最终面纱没有揭开，在产品最终完成的整个阶段主要区分几个关键阶段，产品完成前，产品完成后交付前。产品完成前，出卖人可以提供专利产品的意思表示，并且在该意思表示过程中，对专利产品的技术特征或外观设计是清楚的，或至少与权利要求书的相符合的，即只可能涉及许诺销售（主要考虑意思表示的方式及主被动关系，若卖方主动表示发出要约或要约邀请的，通常涉及许诺销售），此时专利产品尚未实际实物成型。但出卖人与买受人形成买卖合同，此时专利产品按约定也相对确定，但只能说相对确认，在之后的过程中会出现主观或客观的原因，导致实际的产品与专利保护范围不一致，出现保护范围不一致的原因主要有，在产品未出现权利要求保护范围的情况下即因客观原因无法到达专利保护范围，约合同约定标的物有偏差；或因主观原因出卖人单方面更改标的物，或因双方合意变更标的物的技术内容（此时可以理解合同本身进行了变更，则合同的相应条款的有效时间也相应发生变更）。或者，在权利要求保护范围已经出现的情况下，出卖人在实际交付前未按约定要求交付标的物，而是将标的物进行了与保护范围不同的更改，至于更改后是否符合合同要求属于合同违约行为，属于其他法律关系。与专利侵权认定侵权产品与权利要求保护范围一致，若未交付，则侵权产品一直处于不稳定的状态，始终处于侵权或不侵权的不确定状态中，也未必表示出卖人最终决定出卖的什么产品，因为其有在交付前任何时间对自己行为进行修改的可能性，法律不能来处罚侵权未遂行为。销售侵权关注的是销售行为，不仅限于销售合同的成立，销售合同的成立只是销售行为的一部分，也只是不确定的一部分。国外大多数国家的做法，专利产品的销售以投放市场为准，既然是投放，通常情况下所有权已经转移，投放时间一般是交付为准，专利产品已经成型。 所以笔者提出，以专利产品的所有权转移（交付）作为时间点，因为该时间点之后，出卖人失去对专利产品的所有权，也失去了对专利产品的控制，专利产品的保护范围处于最后定型阶段，出卖人没有机会对其进行更改，专利产品最终稳定出现。作者：浙江永鼎律师事务所王梨华律师，交流可通过19934939@qq.com欢迎关注“知桥商标专利”的微信公众平台
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