bulebluesky 发表于 2012-8-28 21:23:50

背景技术 引证文件

下述问题在2004年第四卷第40题

请教一个问题：审查指南规定：对背景技术部分，所引证的中国专利文件的公开日不能晚于本申请的公开日，这句话怎么理解？在提交/撰写本申请时，既然能引证其他专利，就说明该引证的专利已经公开，而本申请仅仅在撰写中或刚提交，肯定没有公开！那么这个规定有什么意义？

tansuyuan 发表于 2012-8-29 07:58:22

一般来说，引证文件在申请专利时，已经被公开；
但也有特例，比如是引用在申请日前申请，在申请日后公开的先申请，由于后申请可以利用早期公开制度，所以可能导致后申请在先申请公开前公开，这么一来，给公众带来了不便，违反了我国专利法的精神，
所以，才有了以上的规定。

cat_zz2007 发表于 2012-8-29 09:30:32

引证的文件未必都是申请日时已经公开的，例如对于同一申请人自己的先申请，如果后申请是在先申请的基础上所作的改进，在先申请还没公开的情况下，申请人自己是知道的，而其他公众还不知道，如果先申请按照18个月公开，而后申请要求提前公开，就可能出现后申请公开时，作为引证文件的先申请还没公开的情况

bulebluesky 发表于 2012-8-29 14:14:48

谢谢两位的回答。那么是不是会有这样一个问题：假设本申请引用的专利没有公开，那么本申请提交时就不能申请提前公开，以此来保证本申请的公开日晚于引用的专利的公开日呢？还有就是：本申请提交后，审查员审查时，这两个专利都没有公开，审查员怎么判断引用的专利公开日是否在本申请公开日之前呢？

kaiyang 发表于 2012-8-29 17:46:30

审查指南里此项规定是在第二部分实质审查里，实质审查的前提是已公开，所以当审查员考察这一条规定时，此专利已经公开了。

bulebluesky 发表于 2012-8-31 11:08:14

非常感谢各位的解答。

tansuyuan 发表于 2012-8-31 12:36:33

最近备考，正在复习，楼主提的问倒是好回答，但是对于所引证的中国专利文件的公开日不能晚于本申请的公开日的上一句关于非专利文献和外国文献的公开时间，我倒是有些疑问？为什么一定要在申请日前公开？查了一些复审的案件，有些在申请日后公开的外国文献也被允许了。

更复杂的问题是，理论上，由于实用新型在判断单一性时，审查员可能通过背景技术的记载来判断，如果在初审时文献还没公开会怎么样？
总之，对于这些问题，单单审查指南上的一些说明是不够的，个人认为还是要修改的更严紧一些，要把发明和实用分开考虑。
但是考试还是考试，安指南为准
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