关于《专利代理条例（修订草案送审稿）》的说明
关于《专利代理条例（修订草案送审稿）》的说明一、修订《专利代理条例》的背景
（一）修订《专利代理条例》的必要性
现行《专利代理条例》由国务院于1991年3月4日发布，同年4月1日起施行。《专利代理条例》的颁布和实施，对规范专利代理行为，维护委托人的利益，保障我国专利制度的顺利实施，发挥了重要作用。
截至2010年12月24日，我国共有专利代理机构799家（其中律师事务所60家，占7.5%），获得专利代理人资格的人员共有11397人，执业专利代理人6438人。2009年我国受理的专利申请为 97.7万件，其中约占70%的专利申请由专利代理机构办理和提交。
随着我国社会主义市场经济体制的建立和完善，《专利法》先后于1992年、2000年和2008年进行了修正，专利代理行业于2001年完成脱钩改制、全面进入市场化发展阶段，现行《专利代理条例》的内容与现实情况已经严重脱节，制约着我国专利代理行业和知识产权事业的发展。《专利代理条例》存在的主要问题如下：一是专利代理机构的中介服务机构性质不明确，与国务院关于中介机构脱钩改制的要求不相适应；二是专利代理机构和专利代理人执业资质的授予条件和程序不清晰，与《行政许可法》和《全面推进依法行政实施纲要》的原则和精神不相适应；三是有关专利代理机构和专利代理人的行为规范不严谨、不科学，难以充分保障委托人的利益，维护专利代理行业的正常秩序。
（二）修订《专利代理条例》的有关准备工作
我局从2001年就开始着手进行修改《专利代理条例》的准备工作，2003年3月形成了修订草案征求意见稿。经过多方面征求意见和反复论证，我局于2005年4月形成《专利代理条例（修订草案送审稿）》并报送国务院审议。此后，《专利代理条例》的修改被列入国务院2006年和2007年立法工作计划一档项目。由于与专利代理管理相关的行政许可项目被多次列入行政审批清理范围，《专利代理条例》的修改工作暂时中断。
随着我国知识产权战略的实施，专利法及其实施细则的第三次修改，《专利代理条例》的修订再次被列入国务院2009年立法工作计划。我局于2009年初在原有工作基础上，再次启动了修订《专利代理条例》的相关工作。在专门向中华全国专利代理人协会征求意见和建议的基础上，于2009年9月形成了《专利代理条例（修订草案讨论稿）》。2009年10月，我局在武汉召开座谈会，听取各地方知识产权局的意见和建议。
2010年1月，《专利代理条例》的修订被列入国务院2010年立法工作计划二档项目。2010年4月至7月，我局法制工作机构先后召开三次会议，对《专利代理条例（修订草案讨论稿）》进行逐条讨论，并不断修改完善，形成《专利代理条例（修订草案局内征求意见稿）》。7月底至8月初，我局法制工作机构就前述草案征求局内各部门、局直属各单位、各社会团体的意见，并在8月中旬对反馈意见逐一讨论研究后，对草案作进一步修改，形成《专利代理条例（修订草案征求意见稿）》。8月下旬至9月，我局召开系列座谈会，分别听取国务院有关主管部门、专利代理机构、企业、高等院校、地方知识产权局、司法机关及有关专家学者的意见，并书面征求国务院有关部门的意见。此外，从8月底至9月底，我局在政府网站上就前述征求意见稿公开征求公众意见。11月，我局法制工作机构对各方面的意见予以整理形成5万余字的意见汇总，并逐条讨论研究，在此基础上对《专利代理条例（修订草案征求意见稿）》加以完善，形成修订草案的局务会议审议稿。12月24日，我局召开局务会议审议并原则通过该审议稿。此后，我局根据审议意见作修改后形成《专利代理条例（修订草案送审稿）》（以下简称草案）。
二、草案的主要内容
相对于现行《专利代理条例》，草案无论是在体例上，还是在内容上，都作了较大的修改。主要修改内容如下：
（一）关于专利代理行业的管理机制
我国专利代理行业经过多年发展，形成了国家、地方两级行政管理和行业自律相结合的管理机制。由于现行《专利代理条例》未对两级行政管理部门的管理权限以及行业自律组织的性质和作用进行规定，导致两级行政管理部门之间、行政管理部门与行业自律组织之间的配合还不够顺畅，在某些事务上存在着管理的真空。因此，草案就国家、地方两级行政管理部门的管理权限，以及中华全国专利代理人协会的性质和职责等进行了规定。（第四条、第五条）
（二）关于专利代理人
1．专利代理人的称谓
鉴于专利代理在专利制度正常运转中的重要作用，同时为提升从事专利代理事务的专业人员的社会地位，增强其荣誉感，在参考国内其他需经行政许可才能执业的专业人员的称谓（如律师、医师、注册会计师、注册税务师、注册建筑师等），以及欧美等发达国家对专利代理执业人员称谓的基础上，草案将“专利代理人”的称谓变更为“专利代理师”。
2．专利代理人资格证的获得与撤销
为吸引更多优秀人才加入到专利代理行业，草案对报名参加专利代理人资格考试人员的条件进行了修改，取消了“从事过两年以上的科学技术工作或者法律工作”的条件，将“高等院校理工科专业毕业”修改为“具有高等院校理工科专业本科以上学历”。（第七条）
参照《律师法》等相关法律法规的规定，草案明确规定了通过考核授予资格证的条件，使得通过考核授予资格证的制度更加规范，便于公众进行监督。（第八条）
针对采用弄虚作假手段报名参加考试和在考试中有严重作弊行为，但在审核或者考试过程中未被发现，而在事后被查证属实的情形，草案根据《行政许可法》的一般原则，规定了撤销资格证的处理措施。（第九条）
3．关于专利代理人执业证
对于专利代理人的执业证件，现行《专利代理条例》规定由所在专利代理机构发给工作证。在中介机构脱钩改制工作完成后，我局根据国务院相关文件精神,在2003年颁布的《专利代理管理办法》中规定,我局委托中华全国专利代理人协会负责颁发、变更以及注销专利代理人执业证的具体事宜。
2010年7月发布的《国务院关于第五批取消和下放管理层级行政审批项目的决定》，取消了专利代理人执业证核发、变更审批和注销审批。根据我局与国务院行政审批改革工作部际联席会议办公室达成的一致意见，专利代理人执业证的核发、变更审批和注销审批交由行业协会实施行业自律管理。为规范行业自律管理，保障专利代理人的合法权益，草案明确规定了申请执业证的条件、不予颁发执业证的情形以及申请、注销、撤销程序等，并借鉴《注册会计师法》第十一条，规定国务院专利行政部门对执业证颁发进行监督。（第十条至第十六条）
（三）关于专利代理机构
1．增加专利代理机构的组织类型
2006年修改后的《合伙企业法》规定了三种类型的合伙企业：普通合伙企业、特殊的普通合伙企业和有限合伙企业。2003年制定的《专利代理管理办法》对合伙制专利代理机构只规定了普通合伙。考虑到专利代理机构是以专业知识和专门技能为委托人提供有偿服务的专业服务机构，完全符合《合伙企业法》有关设立特殊的普通合伙企业的规定，因此，草案在现有两种类型的专利代理机构基础上，增加了特殊的普通合伙的专利代理机构。（第十七条）
2．明确规定专利代理机构的合伙人或者股东的条件
现行《专利代理条例》没有对专利代理机构的合伙人或者股东规定条件。考虑到专利代理机构属于专业中介服务机构，为保障委托人的利益，根据国务院有关中介机构脱钩改制的精神，并根据实践中的做法，草案明确规定了合伙人或者股东的条件以及不得作为合伙人或者股东的情形。（第十九条、第二十条）
3．明确专利代理机构设立程序
现行《专利代理条例》对专利代理机构设立等程序的规定过于简单，且缺少律师事务所申请开办专利代理业务的相关程序。草案针对上述问题，并根据《行政许可法》的相关规定，分别对设立专利代理机构的条件、申请材料、受理申请的部门及其审查、时限等进行了规定。（第二十一条至第二十四条）
4．规范分支机构的设立
随着我国专利事业的不断发展，一些专利代理机构开始做大做强，在本机构所在地以外的地方设立分支机构。为了规范专利代理机构设立分支机构的行为，加强对专利代理机构的监管，草案对专利代理机构设立分支机构的条件和程序作了明确规定。（第二十五条、第二十六条）
5. 规范专利代理机构的变更、撤销
专利代理机构设立后，可能因为情况变化需要变更经营场所、合伙人或者股东、法定代表人等注册事项，也可能因为情况变化而不再符合专利代理机构的条件需要予以撤销。为规范相关程序，草案增加了相应规定。（第二十七条、第二十八条）
6. 规范律师事务所开办专利代理业务的条件
现行《专利代理条例》仅要求律师事务所拥有三名具有专利代理人资格的专职律师即可开办专利代理业务，而对该三名律师是否为合伙人以及是否具有专利代理执业经历却没有要求，导致设立专利代理机构的条件不统一。对此，草案规定，律师事务所开办专利代理业务的，至少有三名合伙人持有专利代理人资格证，且该三名合伙人应当与专利代理机构的合伙人或者股东具备同样的条件。（第三十条）
（四）关于专利代理业务
1．扩大专利代理业务范围
随着我国经济社会的快速发展和专利制度的不断完善，专利代理行业得到了较快发展，各类创新主体对专利代理服务的需求已不仅仅局限在现行《专利代理条例》规定的范围。特别是对专利诉讼的代理，由于其既涉及法律又涉及复杂的技术问题，需要代理人同时具备技术和专利法律专业知识，仅具有单一专业背景的人员往往难以胜任。实践中，对于大多数的专利诉讼案件，特别是涉及无效纠纷的诉讼案件，委托人为了充分维护自己的合法权益，都是委托专利代理人单独代理或者由专利代理人和律师共同代理。在诉讼程序中，许多受理侵权诉讼的人民法院也默许甚至希望专利代理人代理侵权诉讼，从而有助于案件审理。鉴于此，草案在专利代理业务中增加了代理专利诉讼的有关事务。（第三十二条）
2．关于专利代理的执业限制和要求
现行《专利代理条例》对专利代理机构就同一内容的专利事务接受双方当事人委托作了规定，其本意在于防止专利代理机构就同一专利事务接受有利益冲突关系的当事人委托，从而损害当事人的利益。但由于具体的代理事务都是由专利代理人来完成，因此，在专利代理人更换代理机构的情况下，很有可能出现专利代理人在代委托人提出专利申请后又接受他人委托请求宣告该专利权无效的不合理情况。因此，草案增加了专利代理人不得就同一专利申请或者专利权的事务对有利益冲突的双方或者多方当事人提供代理服务的规定。（第三十四条）
由于专利代理业务持续周期较长，有的可能长达二十年。为保障委托人的权益，草案规定，在专利代理机构解散或者被撤销、吊销执业许可证的情况下，专利代理机构应当与委托人解除委托，妥善处理尚未办结的专利代理业务。（第三十五条、第三十六条）
此外，草案还规定，曾在国务院专利行政部门或者省、自治区、直辖市人民政府管理专利工作的部门任职的专利代理人，不得对其审查、审理或者处理过的专利申请或者专利案件进行代理，以保障当事人的利益，维护公平的竞争秩序。（第四十条）
为了提高我国专利申请质量，帮助有困难的专利申请人提交专利申请，草案规定了专利代理援助制度，要求所有专利代理机构和专利代理人都应当承担专利代理援助义务，并规定了拒绝履行专利代理援助义务的专利代理人和专利代理机构的法律责任。（第四十一条、第四十五条、第四十八条）
3. 关于非法从事专利代理业务的问题
专利代理行业属于向公众提供服务的中介行业，专利代理质量的好坏，不仅直接关系到申请人或者委托人的利益，同时也影响专利制度的正常运行和公众利益。近几年来，随着我国专利代理行业的不断发展，一些未取得专利代理机构许可证或者专利代理人执业证的机构和人员，以专利代理机构或者专利代理人的名义开展专利代理业务，或者为经营目的从事代理申请专利、请求宣告专利权无效等业务，谋取非法利益，不仅扰乱专利代理行业正常秩序和健康发展，而且严重危害了申请人或者委托人的利益。草案根据《行政许可法》第八十一条，对此作了禁止性的规定，并规定了相应的行政处罚措施（第四十三条、第五十条）。
（五）关于监督检查和法律责任
1．关于年检
对专利代理机构和专利代理人进行年检一直以来都是专利代理管理行之有效的方法之一。通过年检，可以及时掌握专利代理行业的现状，及时发现不符合专利代理机构或者专利代理人执业条件和要求的情况，对专利代理机构和专利代理人进行有效的监督管理。目前，有关年检制度的内容规定在部门规章中，缺乏上位的法律依据。因此，草案中增加了年检的规定，并要求国务院专利行政部门及时公布年检结果（第四十四条）。
2．关于专利代理人的法律责任
现行《专利代理条例》对于专利代理人的违规行为仅规定了三种处罚方式：批评教育、警告和吊销专利代理人资格证，而且对违法、违规行为种类的列举不够全面。这些规定与规范专利代理行业健康有序发展的需要相脱节。因此，草案增加了对违法行为的种类的列举，同时根据法律责任的不同，将处罚分为三个层级：针对情节较轻、影响较小的行为，由省级管理专利工作的部门给予责令限制改正、警告、通报批评的惩戒；针对情节严重或者逾期未改正的，由省级管理专利工作的部门给予停止承办新专利代理业务六至十二个月的惩戒；对于泄露国家秘密或者委托人的商业秘密，侵占、剽窃、泄露委托人的发明创造等性质特别严重的违法行为，由国务院专利行政部门给予吊销其资格证的惩戒。（第四十五条、第四十六条）
对于专利代理人因违法执业或者因过错给委托人造成损失的情形，草案规定由其所在的专利代理机构依法承担赔偿责任，专利代理机构赔偿后，可以向有故意或者重大过失行为的专利代理人追偿。（第四十九条）
此外，草案还规定，申请设立专利代理机构时弄虚作假，机构解散、被撤销或者吊销的情况下未按规定妥善处理尚未办结的专利代理业务的，还应当对合伙人或者股东给予停止执业两年或者吊销资格证的处罚。（第四十七条）
3．关于专利代理机构的法律责任
现行《专利代理条例》对专利代理机构违法行为规定了四种情形。草案在此基础上，增加规定了诋毁其他专利代理机构或者以不正当手段承揽业务、拒绝履行专利代理援助义务、就同一内容的专利申请或者专利权接受有利益冲突的其他当事人的委托、擅自设立分支机构、对专利代理人疏于管理造成严重后果等违法行为，并根据情节和后果，将惩戒方式分为警告、通报批评、停止承接新专利代理业务六至十二个月、吊销执业许可证四种类型。此外，草案还规定，给予停止承接新专利代理业务的处罚的决定权由省级管理专利工作的部门行使。（第四十八条）
（六）关于外国专利代理机构设立常驻代表机构的管理
近年来，随着知识产权事业的发展以及我国企业在境外投资贸易的迅速增长，一些外国专利代理机构希望在我国设立常驻代表机构或者办事机构，从事宣传、联络、咨询等活动，进而为我国企业在国外的知识产权事务提供服务。1980年发布的《中华人民共和国国务院关于管理外国企业常驻代表机构的暂行规定》第4条规定，外国企业设立常驻代表机构的申请，分别由下列机关批准：“……五、其他行业，按照业务性质，报请中华人民共和国政府的主管委、部局批准”。根据2010年11月19日国务院发布的《外国企业常驻代表机构登记管理条例》第14条的规定，法律、行政法规或者国务院规定外国企业常驻代表机构从事有关业务活动须经批准的，应当取得批准。为了规范外国专利代理机构在我国设立常驻代表机构的行为，保障我国企事业单位的合法权益，维护我国家安全和公共利益，草案借鉴《律师法》、《注册会计师法》相关规定，明确外国专利代理机构在我国设立常驻代表机构须经国务院专利行政部门批准。（第五十四条）
此外，草案对部分文字也进行了调整。
三、主要意见及其采纳情况
（一）关于对专利代理机构和专利代理人权益的保障
监察部提出，建议增加专利代理人和专利代理机构对专利行政部门作出不予行政许可或者行政处罚不服，可以依法寻求救济的内容，并在“法律责任”部分增加对专利行政部门及其工作人员在履行监督管理等职责中违纪行为追究责任的内容。我局采纳该建议，分别在草案中增加了第五十一条和第五十二条。
（二）关于国防专利代理机构的管理
国防专利局提出，国防专利代理机构在执业人员编制及机构性质方面都与普通代理机构有所不同，建议在条例中授权相关部门另行规定。我局采纳该建议，增加以下规定作为草案第五十三条：“代理国防专利事务的专利代理机构的管理办法，由国务院专利行政部门商国防专利机构另行制定”。
（三）关于中华全国专利代理人协会
在征求意见过程中，有意见指出，中华全国专利代理人协会属于社会团体，在行政法规中对其地位进行规定并要求强制入会与《社会团体登记管理条例》的精神不符。有相反的意见指出，《律师法》、《注册会计师法》中设立了专章规定律师协会和注册会计师协会，因此建议在条例中对中华全国专利代理人协会作专章规定。
我局认为，中华全国专利代理人协会与中华律师协会等一样，既是社会团体，也是相关中介行业的自律性组织，承担着对相关中介行业进行自律性管理的职责。要实现行业自律管理，就应当要求行业从业人员必须加入该组织。此外，根据我局与国务院行政审批改革工作部际联席会议办公室达成的一致意见，专利代理人执业证的核发、变更审批和注销审批由中华全国专利代理人协会负责，实行行业自律管理。因此，有必要对中华全国专利代理人协会的地位和职责作出基本规定，并要求专利代理人和代理机构必须加入该协会。但是，考虑到草案的相关条款已经包含了涉及协会法律地位和职责的内容，且条例的立法空间有限，我局认为不必设专章进行规定。
（四）关于专利代理机构代理专利诉讼的资格问题
司法部及来自律师行业的意见认为，专利代理机构从事专利诉讼代理业务与《律师法》第十三条关于没有取得律师执业证书的人员不得从事诉讼代理业务的规定相抵触。司法部也提出，考虑到专利申请业务专业性较强，有其特殊性，确实需要由具有专门资质的专利代理人来承办，因此可以对律师业与专利代理业的混业经营作出特殊规定，建议规定：专利代理人独立代理专利诉讼案件的，须同时具有律师执业证书。我局部分接受司法部的意见，将从事专利诉讼的人员限定为具有律师资格的专利代理人。
（五）关于全国专利代理人资格考试的性质和主办机构
人力资源和社会保障部建议增加规定：专利代理资格制度和考试办法由国务院人力资源社会保障部门会同国务院专利行政部门制定，纳入专业技术人员职业资格统一规划。
我局认为，专利代理行业属于类似于律师、注册会计师行业的中介服务行业，相关资格考试是确定从业人员准入资质的主要方式，且考试结果与相关人员的工资待遇无关。这一点不同于人力资源和社会保障部参与的关于教师、医师、工程师等专业技术人员的职称考试，属于与相关人员的工资待遇挂钩的专业水平测试，且主要适用于国家机关或者国有企事业单位的人员，不适用于中介服务人员。因此，我局未采纳人力资源和社会保障部的意见。但是，对于国有企事业单位从事专利工作的人员，可考虑由人力资源和社会保障部与我局共同研究设立相应职称的可行性。
（六）关于企事业单位从事专利工作的人员的身份问题
许多来自企事业单位的专利工作者提出，建议允许在企事业单位从事专利工作并取得专利代理人资格证的人员以专利代理人的名义工作，并承认其专利代理执业经历。
我局认为，《专利代理条例》对专利代理机构和专利代理人定位为中介服务机构和中介服务人员，而企事业单位及其工作人员不是该条例所称专利代理机构和专利代理人。此外，承认在企事业单位从事专利工作的人员的执业经历在实践中难以操作。为解决在企事业单位从事专利工作且取得专利代理人资格证书的人员的身份问题，如前所述，建议由人力资源和社会保障部与我局进行调研后设立相应职称，同时通过修改中华全国专利代理人协会章程以适当方式解决其会员资格问题。
（七）关于律师事务所开办专利代理业务的条件
根据征求意见稿的规定，律师事务所申请开办专利代理业务的，该律师事务所至少有三名合伙人持有专利代理师资格证，且该三名合伙人应当具有两年以上专利代理人执业经历。对此，司法部认为律师事务所有三名以上专职律师具有专利代理人资格的，就可以申请开办专利代理业务，而不必要求该三名专职律师具有两年以上执业经历，也不必要求其为合伙人。其主要理由是，与其他专门从事专利代理业务的专利代理机构不同，律师事务所的专利代理业务只是其业务的一部分，对其申请开办专利代理业务的条件要求不宜过高。
我局认为，根据国办发〔2000〕51号文关于“中介机构要按照国家有关法律、法规规定的组织形式，由具有专业执业资格的人员投资发起设立”的精神，为确保专利代理机构有效开展专利代理业务，保障委托人的利益，应当要求所有专利代理机构的合伙人或者股东具有一定期限的专利代理执业经历。律师事务所开办专利代理业务即为专利代理机构，应当与普通专利代理机构的要求一致。因此，律师事务所要开办专利代理业务的，至少应当有三名合伙人具有两年以上专利代理执业经历。
（八）关于专利代理机构的审批权限问题
个别地方知识产权局建议借鉴律师法的规定，将批准设立专利代理机构的审批权下放到省级甚至地市级知识产权局，以使地方知识产权局能够在专利代理管理工作中发挥更大作用。
我局认为，《行政许可法》强调要改变行政管理中的“重审批、轻监管”的倾向。专利代理管理工作，既包括专利代理机构的审批，也包括对专利代理机构和专利代理人的日常监督以及必要情况下给予惩戒等环节。除了代理机构执业许可证的授予和吊销的职能保留在我局外，草案在机构审批、年检、对代理机构和代理人违法行为的惩戒等方面，都赋予了省级知识产权局相应的职能，省级知识产权局据此可以在专利代理管理中发挥应有的作用。与律师执业活动中的相对方包括司法机关、行政机关、企事业单位、公民等不特定的对象不同，专利代理执业活动的相对方主要是我局。因此，专利代理行业管理与律师行业的管理不能完全类比，由我局负责履行专利代理机构执业许可证的授予和吊销的职能，更有利于统一管理的尺度和标准，及时发现和解决问题，提高监管实效。
（九）关于考核授予专利代理人资格的问题
在征求意见过程中，许多来自代理机构的代表和公众建议取消考核授予专利代理人资格证的做法。有的则建议将范围限定于具有理工科本科以上学历的人员，有的建议将范围限定为从事实质审查、复审无效工作的人员。但也有相反的建议，即将范围扩大到包括从事专利管理工作十五年以上的人员，司法部建议扩大到包括从事专利法律服务的律师。
我局认为，美国、欧盟等多数国家和地区都有对在专利局工作一定期限的人员通过考核授予资格证的做法，我局也一直采取这一做法，目前仍有必要保留这一制度。
http://yijian.chinalaw.gov.cn/lisms/action/getLawRelateAction.do?id=1297387402921
http://yijian.chinalaw.gov.cn/lisms//law_download/relate/1297387402921_78.doc
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