鸿雁南飞 发表于 2010-9-20 19:09:23

法律中的“应当”是必须的意思吗？

细则14第2款
专利权人与他人订立的专利实施许可合同，应当自合同生效之日起3个月内向国务院专利行政部门备案。

但实际上，不备案也是可以的吧？也不影响许可合同的生效啊！

lishuhua716 发表于 2010-9-20 22:12:13

Re:法律中的“应当”是必须的意思吗？

首先，“应当”就是必须的意思。
然后，对于许可合同备案，如果没有备案，许可合同本身是生效的，因为有合同法，这种生效的效力相对于订立合同双方的；但是，没有备案的合同效力并不涉及到其他人。

summerrid 发表于 2010-9-20 23:57:24

Re:法律中的“应当”是必须的意思吗？

不备案则合同效力不得对抗善意第三人。。。

Solmyr 发表于 2010-9-21 00:32:42

Re:法律中的“应当”是必须的意思吗？

曾经看到过一篇文章，发上来供大家参考和讨论
   
    在法律法规条文里有许多虚词，如“可以”、“应当”、“必须”、“不得”等。这些词看似很不起眼，可如果对这些词把握不当，很可能导致适用法律时出现偏差。其实，虚词并不“虚”，下面我们就对两组虚词进行一下辨析。

一、“可以”与“应当”

    让我们先看看下面两个法律条文：
　　（1）《烟草专卖法实施条例》第五十五条第三项：承运人明知是烟草专卖品而为无准运证的单位、个人运输的，没收违法所得，可以并处违法运输的烟草专卖品价值百分之十以上百分之二十以下的罚款。
　　（2）《行政处罚法》第四十二条：行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。
　　一般说来，在法律条文中，“可以”与“应当”是具有明显区别的。所谓“可以”，是授权性规定，基本上“可以”等同于“有权”怎样做；所谓“应当”，是义务性规定，是法定的必须如此；是命令性的指引要求，要求人们“为”一定行为，如果“不为”就是违法，因而具有“强制性”。
　　在条文（1）中，对承运人没收违法所得后，是否处以罚款，由烟草专卖管理部门根据违法人员的违法情节自由裁量，可以罚也可以不罚。而在条文（2）中，“行政机关应当告知当事人有要求举行听证的权利”则意味着行政机关在告知与不告知之间没有裁量权，只要作出的处罚符合听证标准，行政机关就必须告知当事人有要求举行听证的权利。如果不告知当事人这一点，行政机关作出的行政处罚就不成立。可见，“可以”与“应当”之间还是有很大区别的。

二、“应当”和“必须”

    先看看下面两个法律条文：
　　（1）《行政处罚法》第二十三条：行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。
　　（2）《行政处罚法》第二十二条：违法行为构成犯罪的，行政机关必须将案件移送司法机关，依法追究刑事责任。
　　日常生活用语中，“应当”和“必须”是有些区别的。比如说我们要求孩子“你语文应当考得更好一点”，这里的应当就不带有强制性。但是在法律用语中，“应当”和“必须”是一个意思，都是义务性规定，两者没有本质区别，“应当这样做”就是“必须这样做”。
    有的法律条文中用“必须”，有的用“应当”，只是一种语气上的不同。一般情况下都用“应当”，需要着重强调一下就用“必须”。
    在条文（1）中，“行政机关应当责令当事人改正或者限期改正违法行为”，这里并不意味着可以选择，而是责令当事人一定要改正或者限期改正违法行为。在条文（2）中为了强调将违法行为构成犯罪的案件移送司法机关的重要性，用了“必须”。如果改用“应当”行不行呢？答案是肯定的。“应当移送”同样是“必须移送 ”的意思，表明行为人无权选择为或不为，只不过语气稍微弱一些罢了。

独权 发表于 2010-9-21 00:47:37

Re:法律中的“应当”是必须的意思吗？

应当不是必须的意思。以递交委托书为例：专利法实施细则第十五条二款，申请人委托专利代理机构向国务院专利行政部门申请专利和办理其他专利事务的，应当同时递交委托书，写明委托权限。但是，在实际中，我们常常把委托书后补。
    “必须”的口气比“应当”更重，“必须”如必要技术特征一样，必不可少；而“应当”只是表达了一种强烈的愿望，后面还有补救办法。
    你也可以结合日常生活理解，其实很多是相通的，比如说父母打电话来说，孩子，你常年在外，过年了“应当”常回家看看，但是专利工作很辛苦，你过年也没能回家，父母很难过但也能理解你，只寄希望于下一次。
    随着时间的推移，父母病了，家人打电话说你“必须”回来，此时你就“必须”回去，如果你不回去（一般人不会，因为是必须回去），那父母就太难过了，伤的就太深了，你也会很愧疚，也没机会补救了。
    所以，“应当”和“必须”是不一样的。“应当”表达了一种对应然状态的期望，而“必须”表达对应然状态的强烈希望，是必不可少的，必然要达到的。
    自我理解，如有不妥之处，希望有人指点！

鸿雁南飞 发表于 2010-9-21 16:43:34

Re:法律中的“应当”是必须的意思吗？

谢谢各位！

风雪交加 发表于 2010-9-21 18:31:56

Re:法律中的“应当”是必须的意思吗？

我们以前也讨论过这个应当的问题，后来觉得应该是“必须”，至少大部分时候是。

yixiang_sun 发表于 2010-9-26 06:14:01

Re:法律中的“应当”是必须的意思吗？

我更赞同Solmyr；

独权说的反例   严格说起来是专利局违规操作了 ；可能因为不容易出问题，或多或少有一些方便申请人的因素，长期执行中放松了而已

良心代理 发表于 2010-9-26 20:26:05

Re:法律中的“应当”是必须的意思吗？

你应当问这个问题

你必须问这个问题

哈哈~~~~~~~~~~~~~
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