专利法第三次修改的背景与意义
2008年12月27日，第十一届全国人大常委会第六次会议通过了关于修改专利法的有关决定，修改后的专利法自2009年10月1日起施行，这是我国专利制度发展，史上的又一个里程碑。根据该决定，第三次专利法修改新增了7条，修改了23条，主要内容有：明确了专利法的立法宗旨是“提高创新能力，促进经济社会发展”。为提高专利质量，适度调整了专利授权标准。例如将相对新颖性调整为绝对新颖性，排除主要起标识作用的设计在外观设计授权客体之外，等等。如果仔细分析此次专利法修改的内容，可以看出，第三次修改与专利法的前两次修改有着很大的不同：前两次专利法修改的主要目的在于履行国际承诺，使专利制度与国际接轨，尤其2000年的那次修改，要符合TRIPS协议的有关规定。而本次修改是在专利法已经完全符合TRIPS协议的情况下启动的，完全是从我国自身的需求出发，为了提高自主创新能力，服务于创新型国家建设而修订的。从这个意义上来说，第三次修改是主动修改，更加灵活和有针对性；也更加符合我国的发展现状。新专利法的施行，必将对我国经济和社会发展起着更大的推动作用。
专利法第三次修改的主要原则
从国家知识产权局网站1月16日的在线访谈上获悉，国家知识产权局对专利法第三次修改主要遵循三点原则。第一，维护专利权人利益与维护公众利益的有机统一。专利法的修订既要充分维护专利权人的合法权益，使专利权得到更为及时、有效的保护；又要切实维护公众的合法权益，更好地规范专利权的行使，防止专利权的滥用。第二，适应国际发展趋势与立足本国国情的有机统一。专利法的修订既要考虑专利国际规则的发展趋势，合理借鉴有关国家的成功经验；更要充分把握我国的具体国情，使修订后的专利法与我国所处的发展阶段和现实需要相适应。第三，维持法律稳定性与提高法律适应性的有机统一。送审稿保持了我国现有专利制度的基本特点和现性专利法的总体结构，对措辞略显过时或者表述不甚准确，但不影响实际理解和执行的条文均未提出修订建议；仅对不改就难以解决实际问题或者会导致前后不一致的条文提出了修订建议。
国家知识产权局提出了哪些修改建议
国家知识产权局条法司副司长宋健华透露，修改有关的修改建议从七个大方面考虑：第一，从专利法的立法宗旨上来考虑的。当前，建设创新型国家是我们国家目前的战略目标之一。为实现这一个目标，需要在我们的立法上充分展现这一个需求，因此在专利法第一条里，做了适当修改，将促进经济社会发展、适应创新型国家建设的需要作为专利法的宗旨写入第一条。第二，深化行政审批改革、建设服务型政府的举措方面考虑，包括取消对涉外代理机构指定，也包括增加国务院专利行政部门以及地方专利行政管理部门在传播专利信息职责方面的规定。第三，关于申请专利的权利、专利申请权的归属和管理方面进行了考虑。首先涉及到国家资助科研项目的归属以及在共有专利权人之间的权利和义务作出的界定；其次，对在中国完成的发明创造向国外申请专利的审批程序的完善。第四，关于专利权的授予标准方面。这里面包括了采用绝对新颖性标准，即取消对现有技术和现有设计的地域限制，增加了对遗传资源的保护和遗传资源来源披露要求的规定。第五，进一步完善外观设计制度。其中涉及到对外观设计的授权范围进一步限定，以及授予外观设计专利权实质性条件的提高，关联外观设计合案申请问题，以及建立外观设计检索报告制度等。第六，对专利保护进一步扩大，完善专利行政执法，同时对侵权赔偿数额的计算方式以及法定赔偿额做了进一步完善，增加诉前证据保全措施等。第七，主要是针对维护公共权益和制止知识产权滥用做了一些考虑，包括对强制许可制度进一步完善，增加现有技术抗辩和制止恶意诉讼时效方面的补充规定。
专利法第三次修改的送审稿和征求意见稿的区别
在专利法第三次修改筹备过程当中，国家知识产权局条法司做了大量工作。2006年8月，一份7万多字的征求意见稿在国家知识产权局网站上与社会公众见面。在不到20天时间有8千人提出600多条修改意见。国家知识产权局条法司司长尹新天说，上报国务院的送审稿和8月份提交给公众的征求意见稿相比，我们在很多方面进行了调整。我们吸收和采纳国内外各种意见，进行了深入的分析和研究之后提出较完善的措施，充分体现我们听取公众意见的重要性，对法律完善将会起到非常大的作用。比如说，征求意见稿中对专利法第六条提出了改进的建议，以进一步调动发明人的积极性。在征求意见中，我们听取了方方面面的意见后认为，在这一个问题没有彻底能够搞清楚之前，我们暂时不提，于是就取消征求意见稿提出的方案。再举一个例子，在征求意见稿中，在专利侵权的判定方面，很多人希望增加等同原则等，在征求意见过程当中，根据大家的一些意见，认为这一原则在世界各国专利法中都很少见到。考虑到与我们的发展阶段的适合性以及方方面面的因素，在送审稿里面也没有再进一步提出这一方面修改的建议。第三个例子，是关于诉讼时效和制止专利权滥用这一方面，我们听取了各方面意见的同时也借鉴国外先进的经验，对征求意见稿的方案做了大幅度的调整。
为方便申请人和专利权人采取了相应措施
在线访谈中，中国知识产权报记者向副司长宋建华提出问题，在专利法第三次修改中有没有着重考虑增加便利申请人和专利权人的措施。就这个问题，副司长宋建华表示，在专利法第三次修改中我们采取了相应的措施。这也为了便利申请人和公众获取相关信息做了一些改进。这一个方面主要考虑两个方面：第一，关于涉外代理机构指定的问题。
第二，政府部门在专利信息传播的职责的确定方面。在第一个方面，关于涉外代理机构指定的问题，我们现行的专利法里面规定我国申请人向外国申请专利和外国申请人向我国申请专利都要通过指定的涉外代理机构代理。这是1984年专利法通过的时候，考虑到我们当时专利制度刚刚建立，我们代理机构行业处于刚刚建立起步的阶段，能力方面需要进一步的提高，机构数量也是有限。为了便于国内外申请人向中国或者向外国申请专利，因此做了相应的规定，要求申请人或专利权人委托我们指定的涉外代理机构来办理委托的代理事宜。随着我国专利制度和专利事业的发展，我们的代理行业也是日益成熟，越来越多的代理机构具备了办理涉外专利事宜的能力。为了营造良好的公平竞争的环境，也为了促使专利代理机构能够提升业务能力，更好地服务专利申请人，这一次采取的措施取消了涉外代理的规定。也就是说外国的申请人向我国申请专利，可以委托任何一家经过国家知识产权局批准的代理机构，而不是只限定于指定的涉外代理机构。
从另一方来讲，为了方便国内申请人向外申请专利。现在随着我国经济和科技的发展，企业越来越多地走向国际市场。而走向国际市场过程当中，为了增强在国际市场的竞争能力，必然要向国外申请专利。向国外申请专利，按照现行的规定，必须要委托涉外代理机构。在实践中，要委托当地的代理机构来办理，使得我们国内申请人向国外申请的时候，承担了双重代理的负担，也是不利于国内申请人向外申请专利。但是向外申请需要委托具有一定专业能力的代理机构申请也是有一定好处，因为在一些小企业对规则不了解的情况下，委托国内代理机构办理比较稳妥一些，这是需要国内申请人自己来决定。当自己在外国有能力办理申请专利的时候，应该由申请人自己来决定。这一修改是一个很重大的举措。
第二个方面，增加专利行政部门传播专利信息的职责。大家都知道，专利制度一个重要的职能就是传播专利信息。通过专利信息的传播可以提高发明创造的起点、创新的起点，尤其是减少科研机构、企业重复研发活动，节约社会资源，同时也使得企业在市场竞争当中尽可能的避免自己无意中侵犯他人的专利权。尽管现行的法律里面，有一些关于专利申请文件的公布、公告等等相关的规定，但是没有从政府职能角度来定位专利信息的传播。随着我国市场经济经济体制的完善以及企事业单位作为市场竞争主体地位逐渐的加强，其对专利信息方面的需求也是日益增长。在这一种情况下，要求我们政府部门在这一方面服务于企业，对企业提供确实可行、及时便利的专利信息。
目前来说，我国现行法律没有很明确的规定，因此在信息传播方面有一些问题，需要在法律上给予规定。我们借鉴了国外相关法律的做法，在这一次的送审稿当中提出了一些建议，就是国务院专利行政部门要负有及时出版专利公告和传递专利信息的职责。对地方专利行政管理部门，从职责角度，也作出了要促进专利信息的传播的要求。
专利权保护得到进一步完善
国家知识产权局条法司巡查员吴宁燕说，在历次专利法修改过程中强化专利权保护都作为主要问题来修改。本次在国家知识产权局提出的修改建议当中，关于专利权保护主要涉及三个方面的内容：第一，强化外观设计专利权的权利。在2000年的时候，外观设计方面没有增加规定。只要等到产品销售后才能请求制止侵权行为，在展览、广告行为当中无法制止。为了维护外观设计权利人的合法权益，在送审稿当中，我们建议任何人未经许可，不能进行许诺销售外观设计专利的产品。第二，进一步强化通过司法途径的保护。增加诉前证据保全和法定赔偿额的规定等等。第三，完善行政执法。在这一方面，我们在专利法送审稿中的建议包括：1、建议规定故意侵权者不仅仅是要承担民事责任，还要受到处罚。2、有关调查取证手段的规定。
对国家投资的科研项目中专利权的归属
条法司副司长宋建华指出，现行专利法第14条体现了对国有企业发明创造的推广、应用、实施方面的要求。对于国家投资的科研项目产生的成果的归属问题，尽管我们现行的专利法第6、8条对发明创造的权利归属以及对通过合作或者是委托方式完成的发明创造的归属有了相应的规定，且规定得比较明确。但是对国家投资的科研项目中的专利权，到底是归科研承担单位还是笼统归于国家，从法律确定性来说不是十分的清楚。在实践当中，往往强调国家所属。因此，对科研单位鼓励创新尤其鼓励科研单位将完成的发明创造市场化、产业化的积极性和主动性受到了一定的影响。为了解决这一问题，在第三次修改的建议当中，我们就提出了相应的建议。当然这一个建议也是我们参考了国务院有关主管部门发布的有关的规定，在这个基础上，我们结合现行法律对国家投资科研项目中的专利权，也就是说，除了涉及国家安全和重大利益之外的是属于科研承担单位。在获得专利权之后可以经过一定的审批的程序，也就是说，在批准专利权之后，国务院有关部门和地区各部门在经过批准程序之后，在批准范围内进行推广和应用。这一规定应用既解决了国家科研项目的发明创造申请人专利权归属问题，同时也对发明创造获得专利权之后的推广、应用、实施起到了规范的作用。
首次引入绝对新颖性标准
国家知识产权局条法司司长尹新天指出，我们国家现行专利法规对新颖性采取了混合型的标准，从目前发展的情况来看，存在一些不利的方面：第一，不利于发明创造产生。第二，如果某一个产品或者某一个方法已经在国外公开使用或者公开销售了，是其他国家公众可以使用，但是在我们国家又变成专利权，这样对中国的公众来讲是不公平的事情。主要是从这两个角度出发，我们觉得应当要改变现在关于新颖性标准的规定。从目前国际趋势来看，不管是出版物还是在公开使用、公开销售方面，采用绝对新颖性标准，在国际上来看，也是一个比较明确的走向。从国内实际需要和从知识产权国家规则协调发展的趋势来看，都有必要通过这一次专利法修改来调整专利法关于新颖性的问题，这将适应于中国融入经济全球化的大潮。
增加遗传资源保护和披露要求纳入专利法
2006年底 世界知识产权组织传统知识、传统文化表达和遗传资源地区间研讨会在河南郑州召开，国家知识产权局条法司副司长宋建华出席会议。她对遗产资源和传统知识方面十分有研究。
她指出，遗传资源和传统知识的知识产权保护问题确实是目前国内外比较热点的问题，包括世界贸易组织、世界知识产权组织、联合国粮油组织等等从不同角度，从各自管理职责范围探讨遗产资源保护的问题。这一个问题国际层面的探讨给我们国内立法提供了一些思路，也提供了一些借鉴和参考。
从现有的知识产权制度相互协调和配套的角度来考虑，在专利法里面如何体现对传统遗传资源保护的问题，这一个是我们一开始就关注的问题。从2005年有关的课题研究里面，我们也把它作为一个专题的研究提出了有关立法的建议。经过慎重的考虑和仔细的分析，我们在这一次修改的意见稿里面，准备对涉及到遗传资源方面进行相应的规定。这里面首先考虑遗传资源，它是生物技术领域是非常基础性的资源，对生物技术发明创造的产生是一个基础性的物质资源。对涉及到遗传资源方面的生物技术发明创造，在申请专利的时候如何体现遗传资源保护问题是我们要考虑的。目前在这一个方面，国际生物多样性公约，对国家主权、利益分享以及获取遗传资源等等方面做了原则性的规定。如何保障国家立法保证生物公约多样性三原则的实施，作为专利法方面也是我们考虑的一个要点问题。
这一次修改有两条涉及到了此类内容：其中一条为了贯彻生物多样性公约三原则，我们国家是生物多样性公约的成员国，我们国家是生物资源和遗传资源非常丰富的国家，保护遗传资源对我们国家的利益是非常重大的。生物多样性公约需要自身有一个国内法，当然，从专利制度来说，它对贯彻国内立法要给予支持、协调和配套。第一，要对违反了生物多样性公约，或者是通过不当行为获取遗传资源的行为要进行限制。对以在违法的方式获取遗产资源的基础上作出的发明创造申请专利的行为要进行制止。也就是说，对这样的人作出的发明创造是不授予专利权。第二，为了保障前述原则的实施，我们在相应的规定里面也要求专利申请人在提出专利申请，尤其是它的发明创造是依赖遗传资源，在他的申请文件里面要披露获得遗传资源的来源。从这两点规定来说，从专利制度上对遗传资源的保护问题做了一个初步的尝试和探索。
第三次专利法修改中为什么涉及外观设计的问题比较多
对此问题，尹司长做了详细的解释，专利制度在我国仅仅20多年历史。对专利制度而言，我们国家还处在积累经验和认识的阶段。对中国来讲，专利制度还是一个相对新的事物。在专利制度建立的初期，我们学习、研究比较多的是集中在发明和实用新型方面。因为发明和实用新型保护的是技术，它跟外观设计相比处于一个更加重要的地位。因为大家在初期，把学习、研究、吸收精力放在发明和实用新型这一方面，这是可以理解的。
专利法立法、第一次修改和第二次修改主要是针对发明和实用新型方面，当然对外观设计也做了一些调整，但不是修改的重点。随着形势的发展，我国对专利制度的认识在提高，现在中国的外观设计专利在世界上第一，数量非常多，大家的感受也是越来越深。从这一个角度出发，我们专利法第三次修改应该要在外观设计方面完善制度、修改法律，使得我们专利法三个方面：发明、实用新型、外观设计都能够得到进一步的平衡的发展。
关于外观设计方面的修改建议
尹司长说，外观设计是专利法第三次修改突出的内容，我们建议采取有关的举措有五个方面的修改：第一，适当的限制授予外观设计专利的范围。从目前国家知识产权局受理的外观设计申请情况来看，有一定数量涉及到的仅仅是平面印刷品的图形、色彩或者相结合的改进。这样的平面印刷品的设计，主要是起到一个标识的作用，而不是对产品外观做的改进。如果这样的设计数量过多，不利于促进国内设计人对产品的外观设计水平的提高。
另外，仅仅起标识作用的设计，也将会增大与商标权、著作权不必要的交叉和重叠。为了让设计者把注意力更多放在产品本身的设计上，这样我们要做一些限制。对平面印刷品的图形、色彩或者相结合的仅仅起标识作用的设计不授予外观设计专利权。
第二，我们要提高外观设计授权的条件。现行专利法仅仅规定，授予外观设计专利权不能与以前的外观设计相同或者相近似。现在我们建议，在送审稿里面进一步完善，首先补充了与发明、实用新型相似的创造性要求。授予外观设计专利权，与现有设计相比，或者与现有设计组合相比，应该有明显的区别。这一条加进去之后显著的提高了外观设计授权的标准。
第三，我们将允许对关联外观设计的申请。在现实中，做出一个基本的外观设计之后，围绕外观设计会形成一系列和它比较接近、相似的外观设计方案，如果我们规定对这一套外观设计方案只能够单独、逐一提出外观设计申请，对申请人来讲是很大的负担，同时不利于他及时的获得保护。为了便于申请人获得保护，我们建议规定成套的外观设计产品可以在提出一件申请之外，允许对相似、关联的外观设计方案提出一件申请。
第四，我们建立一个检索报告制度。外观设计和实用新型一样，仅仅是进行初步审查，而不是实际审查。没有经过实质审查，这一个权利的授予是否符合专利法规定，在很多情况下是不明确的。在这样的情况下，专利权人对自己外观设计状况是否符合这一个条件心里不清楚，经常会比较盲目。无论对专利权人来讲，还是对社会公众来讲，会带来不利的影响。为了克服这一方面的问题，我们建议将检索报告制度引进来，规定对实用新型和外观设计专利如果专利权人行使权利和提出侵权诉讼的话，必须要向有关司法机关和专利行政部门提供实用新型或者外观设计检索报告。
第五，这一次我们建议在外观设计申请文件里面，把原有的简要说明可以有、也可以没有这样自由选择的文件变成一个必要的申请文件。在简要说明里面对外观设计做一些必要的文字说明。现行法第56条仅仅规定外观设计专利保护范围的表现在图片或者照片中外观设计产品为准。专利法送审稿当中不仅仅是有这样的规定，还规定应该要简要说明可以用于解释和说明图片、照片，这对外观设计专利权保护范围的确定提供了一个更加科学、可靠的方式。
总之，从方方面面对外观设计制度提出了改进的措施，在我们这一次整个专利法送审稿里面，外观设计制度的完善位于一个非常突出的位置。
强制许可问题值得关注
有网友提问，征求意见稿中第49条，世界贸易组织多哈部长宣言中也规定，发生公共健康危机进行的强制许可进行了规定。也是注重公共利益体现之一，但是只限于特殊的疾病和类型，请问在送审稿是不是有所调整？
尹司长表示，强制许可是这一次专利法修改必须突出的特点。第六章对强制许可做了比较大幅度的调整，其中有一条关于落实世界贸易组织多哈部长宣言。如果发生了流行疾病或者是蔓延，对国家公众带来生命安全和威胁的，可以依照这一条授予强制许可，生产某一种药物来满足公众的需要。
还有，当这一个国家发生了公众健康危机的时候，从人道主义出发，国际协议允许其他国家颁发强制许可，制造有关药品，并且把有关药品出口到其他国家。这一条不仅仅是国际协议的反应，而且在很多国家的立法里面有所体现。我们国家专利法有必要从国内法律上反映出国际法律的发展。
网友观察非常细，问题是讲我们国家在2005年的时候颁布了一个规章，对涉及到公共健康问题方面的强制许可做了一个规定。在那一个规章里面，我们提出了一些范围。这一次专利法修改，我们重新研究了国际协议有关的措辞和其他国家所采用的做法，我们把这一个原来所说的传染病修改成为流行病。
国家知识产权局提出完善行政执法三条建议
行政执法问题也是这一次专利法修改的重要方面，条法司副巡视员吴宁燕说，行政执法是我们国家法律制度的一个特色，我们专利法保护是实施了司法保护和行政保护。行政保护是符合国情发展需要的。由于这一个制度符合我们目前国情的需要，在这一次专利法送审稿当中，我们提出了一些有关完善专利行政执法的内容。这一些内容主要包括三方面：
第一方面，故意侵权人不仅仅是承担民事责任也要受到行政处罚。对侵权行为，尤其是故意侵权行为，不仅仅是会侵犯专利权人的利益，在某一种程度上也会损害社会法律秩序。作为行政执法来讲，对故意侵权行为要给予处罚。
第二方面，冒充和假冒专利行为，都是违法的。在我国现行法律当中，对这两种行为的行政处罚是不一样的。这一次送审稿当中对两种行为的处罚的力度修改为相同，就是一致起来了。
第三，专利行政管理部门查出冒充专利行为，缺乏必要的手段，也是我们专利法两次修改没有解决的问题。为了更好的加强专利行政执法调整取证手段，依法行政，在本次专利法送审稿当中增加了专利行政管理部门处理侵权行为和查处冒充专利行为必要的手段。
对损害公众合法权益的现象要规制
目前一些专家和公众认为，实践当中存在一些损害公众合法权益的现象，希望予以规制。针对这一现象，尹司长指出，关于维护公众合法利益，制止滥用专利权，这一次专利法修改当中，各方面讨论非常热烈。这一次送审稿当中有以下几点跟这一个问题是相关的。
第一，关于强制许可，在何种情况下可以有强制许可。现行专利法里面第48条规定，我们做了进一步完善。增加了一种情况，如果专利权人行使专利权行为被认为是限制竞争行为的，这一种情况下，可以颁发强制许可。什么样的行为被认定是限制竞争的行为，由国家反垄断法和其他的法律来规定。这一个其他法律跟专利法配套一块来起到作用。
第二，增加了现有技术抗辩和禁止恶意诉讼的问题。也就是说，法院在专利权人诉讼过程当中，如果证据能够证明实施的技术和设计是现有技术或者是现有设计、公众可以自由使用的范围，人民法院可以直接认定不构成侵权。这样减少了一些工作量。这样将大大有利于减少诉讼的成本，尽快稳定社会关系。一旦证明这一点，就可以终止或者结案。另外一方面，我们国家实用新型和外观设计是不通过实质审查的，个别申请人明知申请专利的技术是被限制的，还去申请专利。并且，他们还依照这个专利对其他人的行为提出侵权诉讼，这样对他人的经济活动带来了一定的干扰。建议增加一条，在这样的情况下，专利权人明知获得专利权属于现有技术仍向人民法院起诉，被控侵权人可以要求责令专利权人赔偿损失，这样可以起到一定的威慑作用。
第三，诉讼时效。侵犯专利权的时效为两年，是从得知日起计算。对专利权侵权是以连续侵权的形式发生的，我们做了补充，赔偿损失的数额可以从起诉之日起向前推两年，对起诉之后的行为可以予以制止，这是一个非常重要的补充。这一次专利法修改，在最高人民法院有关司法解释基础上做了进一步细化。第二方面的限制，现实生活中有这样的情况，专利权人采取欲擒故纵、放水养鱼，让别人有误导的行为，等别人进一步扩大投资范围之后，过一段时间才提出诉讼，使对方处在一个非常被动的地位，这一种行为也不利于我们正常经济秩序的建立，针对这一种现象，我们建议专利法增加一条规定，专利权人或者利害关系人表示沉默使侵权的单位有理由相信专利权人或者利害关系人不会对该实施行为主张权利，随后又向人民法院起诉或者请求处理，权利主张明显违反诚实守信原则的，无权对实施行为获得赔偿，也无权责令该单位和该个人停止使用。
第四，根据TRIPS协议，各国在权利用尽问题上有充分的空间。我们建议对专利法作出相应规定，如允许平行进口。
第五，增加了一条，“BOLAR”例外，规定为提供行政审批的信息的需要而制造专利药品、药品机械不视为侵犯专利。这样对保障公众的利益，以便公众容易获得药品和医疗器械，这样对获得公众的利益和人民生命健康方面有突出的意义。
对专利权管理问题涉及两点内容
副司长宋建华说，第三次修改专利法对专利权的管理方面有两个建议：第一，关于共有专利权人或者是申请人之间的权利和义务的规则做了一个明确的规定。对共有专利权人而言在转让专利，以及将专利权作为质押，或者许可他人实施的情况下，在没有协议的前提下，要经过全体同意才可以实施。对共有专利权人各自实施专利权也做了相应的规定，除非另有协议规定之外，专利权人可以单独实施专利权。
还有，审批问题。在国内完成发明创造向国外申请的时候，首先要向国家知识产权局提交申请。这一个申请是义务性的条款，但是关于这一个条款本身，从现行法律里面缺乏一个责任条款，在当事人没有履行这样的义务下，没有一个法律制约。我们这一次修改完善了相关的规定。在中国完成的发明创造，没有首先经过国家知识产权局批准或者向国家知识产权局提出专利申请直接向国外申请，后来就同样的发明创造向中国提出申请的，对这样的专利申请将不授予专利权。
Re:专利法第三次修改的背景与意义
多谢，能说一下出处吗？
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