专利侵权的民事救济
专利间接侵权民事救济研究关键词: 专利权/间接侵权/民事救济/损害赔偿
内容提要: 我国专利法规定的专利侵权行为，基本上都是直接侵权行为。随着社会经济的飞速发展和改革开放的逐步深化，在司法实践中已经产生了以间接侵权定性的案例。然而，我国专利法中对专利的间接侵权的救济方法没有作出明确的规定，因此，本文主要对专利间接侵权的民事救济进行研究，以期专利权能获得更完善的保护。
一、前言
间接侵权是民法中的一个概念，一般是指因自己行为以外的事实造成他人权利被侵害的行为。随着专利制度的发展，这一概念也被引进到专利立法中。对于专利间接侵权行为，目前学术界尚未形成一个统一的概念。笔者认为，所谓专利间接侵权，是指行为人本身的行为并不构成专利直接侵权，但却有可能促成或帮助他人直接侵犯专利权行为的发生。我国现行《专利法》尚未对这一行为进行明确的规定，而现有的直接侵权理论又不能有效的规制间接侵权行为。因此有必要对专利间接侵权的民事救济加以研究，从而更有利的保护专利权。
“有权利必有救济”（Where there is a right there is a remedy）是西方一个经典的法彦。有些法学家将其转译为“无救济便无权利”，以强调救济对权利的重要性。那么，什么是救济呢？《牛津法律大辞典》的解释为，救济是纠正、矫正或改正已造成的伤害、危害或损失；《布莱克法律词典》的解释为，救济是用以实现权利或防止、纠正及补偿权利之侵害的方法。对于以上两种解释，笔者倾向于后一种，因为救济不仅应包括对已经发生的侵权行为的救济，而且应包括对即发侵权及未来侵权的救济。具体到专利侵权领域，更应注重对即发侵权和未来侵权进行救济。因为专利侵权行为具有相当程度的情形紧迫性。这种情形紧迫性主要体现在，专利权人得知他人正在实施或者即将实施侵犯其专利权的行为，如不及时制止，可能会使其合法权益受到或将来受到难以弥补的损害。
二、我国现有专利间接侵权民事救济的不足
目前我国的司法实践中都是把间接侵权作为直接侵权的共同侵权来处理的，这只是一种暂时不得已而为之的方法。
这种牵强的应急式的规定，无疑会导致专利间接侵权行为认定上的困难和混乱。因为，若作为共同侵权就必须有直接侵权行为人与间接侵权行为人共同作为侵权主体。但在两种情况下共同作为侵权主体是不可能的：一是有些直接侵权行为发生在《专利法》的效力范围以外，无法对直接侵权行为人进行追诉；二是有些情况下直接侵权行为人难以确定，因此也无法追诉。
正因为出现了专利间接侵权行为认定上的困难和混乱，继而当然会影响到对专利间接侵权的民事救济。诚然，间接侵权也是一种专利侵权行为，对其救济的方式主要也是停止侵害、赔偿损失等几种，但在具体适用法律的问题上，与直接侵权行为相比却有很大的差异性。司法实践中适用共同侵权立法对专利间接侵权行为加以规制，笼统适用停止侵权行为、赔偿损失等救济措施，并未根据间接侵权的特殊性为其设计相应的准确适用方法，势必会出现救济措施、救济程度与实际损害后果的脱节。实践中有些案件的处理结果在很大程度上降低了侵权成本，相反有些案件的间接侵权人却又承担了相对过重的责任，这些都造成了司法的不公，导致了专利间接侵权行为得不到相应有效的规制。基于此，笔者在下文主要谈及如何在专利间接侵权案件中准确适用停止侵害、损害赔偿这两种民事救济方式。
三、准确适用专利间接侵权民事救济的应然方式
（一）停止侵权行为——诉前禁令
侵犯专利权的行为，作为一种特别法上的侵权行为，应该赋予权利人不作为请求权。“对于侵害其权利者，得请求排除其侵害；有侵害之虞者，得请求防止其侵害。”对专利权人而言，有效的预防和制止正在发生的侵权行为比对已经发生的侵权行为给予经济赔偿更为重要。因为，在许多情形下，侵权人对权利人的商誉以及市场份额所造成的损害是无法用金钱予以赔偿的。迟来的正义即是非正义！诉前禁令的目的便是及时制止即将实施或正在实施的侵权行为，以达正义迅速实现之目的。
1、诉前临时禁令的现行法适用依据
《专利法》第六十一条第一款规定：“专利权人或利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其专利权的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。”这里的“责令停止有关行为”，依笔者的理解，应该包括诉前禁令。
最高人民法院随后又出台了《最高人民法院关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》这一司法解释，详细规定了关于诉前禁令复议的审查范围：第一，被申请人正在实施或即将实施的行为是否构成侵犯专利权；第二，不采取诉前禁令，是否会给申请人的合法权益造成难以弥补的损害；第三，申请人提供担保的情况；第四，责令被申请人停止有关行为是否损害社会公共利益。这一规定也成为实践中诉前禁令的适用条件。
（二）损害赔偿
在间接侵权存在的条件下，应适用禁止请求权、不正当利益归还请求权、损失赔偿请求权等规定，作为对侵权行为的救急措施。只要行为人行为构成了间接侵权，对适用禁止请求权的规定就不会有不同意见。而对适用不正当利益归还请求权、损失赔偿请求权的规定会出现两种不同情况：一种是在间接侵权之后，确有直接侵权的后果发生；另一种情况是间接侵权独立成立，无直接侵权的后果发生。笔者认为，如有直接侵权行为发生，双方构成共同侵权，那么就要查明双方各自因侵权获得的利益数额，将双方各自的获利赔偿给专利权人；如果只有间接侵权行为存在，则应根据间接侵权行为的客观情况给予适当赔偿。
1、赔偿数额的计算方法
专利权是一种无形财产权，当这种财产权受到侵犯、并给权利人造成经济上的损失时，专利权人或利害关系人有权依法要求侵权人赔偿损失。损害赔偿是承担民事责任最普遍、适用最广的方式，也是对专利侵权的一种最重要的事后补救措施。对于损害赔偿范围的界定，各国一般都采取完全赔偿的原则，既包括直接损失，也包括应得而未得的利益。如美国专利立法对有关损害赔偿金的规定：法院在做出有利于请求人的裁决后，应该判给请求人足以补偿所受侵害的赔偿金，无论如何都不得低于侵权人利用发明的合理使用费，还须加上法院确定的利息和诉讼费用。在有些国家，情节的转变也影响赔偿的数额，比如日本《专利法》第一百零二条规定，法院可以酌情确定其赔偿数额。总而言之，在赔偿数额的计算方面存在较大差别，并形成多种学说，大致可以概括为四种：
（1）总利益说。即出卖间接侵犯专利权产品总利益说，按此学说，以被出卖的间接侵犯专利产品总数量，乘以侵权人所获得的单价利益之积的金额为损失额。该损失额即为赔偿数额。
（2）利得比较说。即专利权人在受到侵害行为侵害前后所得的利益作一比较，其所得利益的差额为赔偿金额。
（3）实施金额决定说。即以间接侵犯专利权产品的总数，乘以每个间接侵权制品的实施金额而获得的总额为损害赔偿额。
（4）使用费说。它以相当于该专利发明创造实施时一般所得金额为赔偿额，也就是相当于所能得到的使用费的数额。
这四种学说，有的国家采取其一，有的国家几种学说并用。笔者认为，总利益说虽然比较客观，但可变系数太大，如果侵权人侵权后盈利很少或根本未盈利，那么被侵权人的损失就得不到补偿，侵权人的行为也就不能受到应有的民事法律制裁，故此说有不妥之处；实施金额决定说的方法标准固定，容易计算，但如果出现侵权人的盈利超过实施金时，侵权人赔偿了专利权人的损失以后，还有盈利，亦达不到制裁侵权行为的目的，也有弊病；至于使用费说则混淆了合法使用与非法使用的界限。因此，笔者认为，利得比较说较为合理、可行，因为它真正体现赔偿、保护被侵权人的立法意图，而且被侵权人能积极举证、配合司法，有助于专利侵权案件的审理。
2、行为人主观状态对间接侵权赔偿责任的影响
第一，行为人主观无故意时的赔偿责任。现实生活中，有些人的行为虽然导致了直接侵权的发生，或者促成他人直接实施专利技术，但是在主观上的确没有过错，即他并不知道自己实施的行为间接侵犯了他人的专利权。例如，甲为了仿制专利权人丙的专利产品，与乙订立了加工承揽合同，委托乙加工制造侵权产品的关键部件，乙主观上并不知道其加工行为间接侵害了丙的专利权，而只是在发生侵权纠纷后才知道自己的行为侵害了他人专利权。对于这种情形，笔者认为，受委托加工关键部件的乙由于主观上不存在故意，应当由主观上具有侵权故意的甲负相应的法律责任。如果乙也被追究，势必会使社会正常的经济活动受到干扰，人们将不敢轻易相信他人，诚信便无从谈起。
第二，行为人主观有故意时的赔偿责任。关于行为人存在主观故意，从而构成间接侵权时的赔偿责任问题，主要有两种情形。一是原告将间接侵权人与直接侵权人均列为被告的案件，在法院确认直接侵权和间接侵权成立后，查明两被告各自的侵权获利数额，判决两被告将各自的获利赔偿给原告；如果原告提供了因两被告的共同侵权使其遭受损失的证据，经审查属实，应当判决两被告共同承担侵权责任，并互负连带赔偿责任。二是原告仅对间接侵权人提起诉讼，经审查间接侵权行为成立的，应当判决被告将其侵权所获利益赔偿给原告，或者赔偿原告遭受的实际损失。
3、专利间接侵权损害赔偿责任的分担
在辅助侵权行为中，由于同时存在直接侵权主体和间接侵权主体，因此，责任的承担就存在分割问题，不能简单地要求侵权人承担连带责任。
在这一点上，可以借鉴英美法系的共同侵权的责任承担方式。英美等国对共同侵权行为的责任承担，不是一律要求共同行为人负连带责任。如果每个侵权人的行为是完全独立的，造成的损害是可以分开的，那么，连带责任就不适用，每个人就要为自己的行为负责了。
从专利间接侵权行为的损害后果来看，实践中，间接侵权在主观过错、损害程度等方面，往往小于直接侵权。因此，如果不加区分地让两个侵权人一起承担连带责任，似欠公允。法院可以根据公平原则判决直接侵权人与间接侵权人分割承担侵权责任。特殊情况下（如间接侵害程度很小），也可以免除间接侵权行为人的责任。只有在分割责任无法实现（如直接侵权人破产、逃匿等）致受害人权利难以主张时，才适用连带责任。
四、结语
现代专利制度的创设使公法私法的界限模糊了。涉及专利的法律关系不仅有民事法律关系，而且还包括大量的行政、刑事等公法关系。
但是，行政救济程序的繁琐，而刑事救济只有在特殊的、极严重的侵权行为才适用的情形下，民事救济成了最优的选择。因此，我国应完善专利间接侵权的民事救济手段，以能更好的保护专利权。
Re:专利侵权的民事救济
貌似眼熟的好文章。
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