关于专利法中的“应当”
本人偶然看到某一年的考题，其一个选项的内容大概是实质审查应当依申请人的实质审查请求而启动，出题人认为这是错误的，当然，我们都知道实质审查程序的启动一个是依据申请人的请求而启动，另一个是专利局依职权而启动，但前者是惯常情形，后者是例外情形，以此为引子，有必要说明一下专利法、细则和审查指南中有关“应当”该怎么理解的问题，是否应该理解为“必须”，或者，反命题之，上面的例外情形是否符合概率论上的“小概率事件”，也就是“应当”应该理解为“不十分确定”，但也基本上可以确定。本人认为专利法上的“应当”是以后者论的。专利法及相关法律中给出了诸多这样的例子，简单举两个例子：
1.专利法第26条第1款：申请发明或者实用新型专利的，应当提交请求书、说明书及其摘要和权利要求书等文件。这里的应当就不是必须的概念，因为说明书摘要的缺少并不能导致不予受理或其它的一些程序上和实质上的规定。
2.细则第51条第3款：……，应当按照通知书的要求进行修改，……。显然，申请人不依据权利要求进行修改只要满足专利法其它的规定也是允许的，这里的应当也不是必须的意思。
因为工作比较忙，也没有去细看是否专利法中的每个应当限定的客体都会有例外情形，但从上面的例子应当/基本上（哈哈）可以确定专利法中的应当并不能作为“必须”来解释。
关于上面的说辞，无非是想请各位专家提出更恰当的解释，烦请各位大虾不吝词言。
Re:关于专利法中的“应当”
从法律上来说，应当就是必须的意思。楼主举的例子我觉得你理解错误了。“申请发明或者实用新型专利的，应当提交请求书、说明书及其摘要和权利要求书等文件。这里的应当就不是必须的概念，因为说明书摘要的缺少并不能导致不予受理或其它的一些程序上和实质上的规定。”如果缺少摘要是不会导致不予受理，但是还是必须通过补正或其他程序来满足其“应当”的条件。你可以参照下咱们国家的其他法律，特别是刑法在对刑事责任的规定上，凡有应当的都是法院在判决时必须遵循的，而“可以”则是法院具有自由裁量权的。
Re:关于专利法中的“应当”
就法论法，刑法上的相关规定或者法律作出判决时应当遵循的原则是否与专利法上一致有待商榷。这里需要指出的是，你所引用的第一例子在专利法26.1中并没有指出不提交说明书摘要的后果，比如日没有提交会有什么后果，整个程序中有什么后果，另外该法条还用了一个“等”，就更难把握了，比如相应的优选全事项、生物保藏等。第二个例子可以更清楚地说明，至少在这里“应当”不能作“必须”讲。
举个相反的例子：01年实行的专利法第10条2款，有“……，必须经国务院……”，在这里使用了“必须”，原则上，同一部法里面，表述同样的意思应当使用一样的表述方式，之前的解释是“必须”后面的内容是必要条件。
09年实行的专利法中总共出现了59个“应当”，并在相应条款中使用了“中国单位或者个人向外国人、外国企业或者外国其他组织转让专利申请权或者专利权的，应当依照有关法律、行政法规的规定办理手续”，使用了“应当”，但为什么这么修改，新解释还没有正式出台。
新法19条中“……外国人，应当委托依法设立的专利代理机构办理”存在作为共同申请人不做为第一署名申请人的例外情况。
所说的59个应该中如果仔细研究，很多都存在例外情形。
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